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Hessisches Landesarbeitsgericht 19. Kammer 19 Sa 939/10 Urteil Die Parteien streiten um die Zahlung von Urlaubsabgeltung. § 7 Abs 4 BUrlG, Art 7 Abs 1

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 6. Mai 2010, 11 Ca 10661/09, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. Mai 2010 – 11 Ca 10661/09

§ 7Nr. 39 = Ez

A BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG

  1. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 70, NZA 2010, 810 ; BAG
  2. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– NZA 2010, 1011). Randnummer 30 a) In den Jahren 1997 bis 2009 hat die Klägerin einen Urlaubsanspruch von 314 Tagen, bestehend aus einem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 260 Tagen und einem Zusatzurlaubsanspruch von 54 Tagen, erworben. Randnummer 31 Die Klägerin, welche die Wartezeit des § 4 BUrlG erfüllt und an fünf Tagen in der Woche gearbeitet hatte, hat in den Jahren 1997 bis 2009 jeweils einen Anspruch auf 20 Tage gesetzlichen Mindesturlaub erworben (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG). Das gilt auch für das Jahr des Ausscheidens, da die Klägerin nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Jahres ausgeschieden ist (§ 5 Abs. 1c) BUrlG e contrario). Damit ist in den Jahren 1997 bis 2009 ein Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub von 260 Tagen entstanden. Randnummer 32 Die Klägerin hat gemäß § 125 SGB IX ein Anspruch auf Zusatzurlaub von 54 Tagen erworben. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die an fünf Tagen pro Kalenderwoche arbeiten, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Der Zusatzurlaub ist erstmals im Jahr 1999 entstanden, und zwar gemäß § 125 Abs. 2 SGB IX anteilig für die Zeit ab
  3. März
  4. Damit ist im Jahr 1999 ein Zusatzurlaubsanspruch von 4 Tagen entstanden. In den Jahren 2000 bis 2008 hat die Klägerin jeweils einen Zusatzurlaubsanspruch von 5 Tagen erworben. Im Jahr 2009 ist ein Zusatzurlaubsanspruch von 5 Tagen entstanden. Da die Klägerin nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ausgeschieden ist, ist ihr Anspruch auf Zusatzurlaub nicht anteilig zu kürzen. Für den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (BAG
  5. März 2010 – 9 ARZ 128/09 –, Rn. 69, NZA 2010, 810 ) . Randnummer 33 Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass die Klägerin seit 1997 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und der Anspruch auf den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer im gesamten Bezugszeitraum oder in Teilen davon arbeitsunfähig erkrankt ist ( EuGH
  6. Januar 2009 – C350/06 und C-520/06 –, Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG
  7. März 2009 – 9 AZR 983/07– Rn. 21,

§ 7Nr. 39 = Ez

A BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) . Randnummer 34

  1. b)Der Urlaubsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten weder teilweise verfallen noch teilweise verjährt. Randnummer 35
  2. aa)Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2007 ist nicht nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24. Juni 1970 verfallen. Nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens erwähnte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bundesrepublik hat dem IAO-Übereinkommen zwar durch Gesetz vom 30. April 1975 zugestimmt. Hierdurch ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 aber nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik einwirken. Nur ein die Vorgaben des IAO-Übereinkommens ausführendes innerstaatliches Gesetz bindet die nationalen Gerichte bei der Rechtsanwendung. Allein durch ein derartiges Gesetz können subjektive Rechte und Pflichten einzelner begründet werden ( BAG 7. Dezember 1993 – 9 AZR 683/92– BAGE 75, 171 =

§ 7Nr. 15 = Ez

A BUrlG § 7 Nr. 91, zu I 5 b der Gründe ). Randnummer 36 bb) Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2008 ist nicht jeweils am

  1. März des Folgejahres gemäß § 7 Abs. 3 bzw. am
  2. Mai des Folgejahres gemäß § 26 Abs. 2a TVöD verfallen, weil die Klägerin durch ihre seit dem
  3. November 1997 bestehende, bis zum Ende des Arbeitsverhältnis andauernde Arbeitsunfähigkeit gehindert war, ihren Urlaub in Anspruch zu nehmen. Randnummer 37

(1)Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des Europäischen Gerichtshofs vom
  1. Januar 2009 (- C 350/06 und C 520/06 -, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) verfällt der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und sein Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, so dass er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Das folgt im Arbeitsverhältnis der Parteien direkt aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG bzw. der gleichlautenden Vorschrift der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG, die gegenüber der Beklagten als Untergliederung des Staates unmittelbar gelten bzw. gegolten haben (BAG
  2. März 2003 – 9 ARZ 128/09 – Rn. 94, NZA 2010, 810). Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (BAG
  3. März 2003 – 9 ARZ 128/09 – Rn. 94, NZA 2010, 810). Diese Auslegung gilt ebenfalls für die gleichlautende Vorgängerrichtlinie 93/104 EG des Rates vom
  4. November 1993 (EuGH - C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 22, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG
  5. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 96, NZA 2010, 810, BAG
  6. Mai 2010 – 9 AZR 183/09–, Rn. 20, NZA 2010, 1011 ). Der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden ( BAG
  7. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 71, NZA 2010, 810 ) . Randnummer 38 Die Regelung in Art. 9 Abs.1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom
  8. Juni 1970 gebietet keine Einschränkung dieser Grundsätze (a.A. LAG Hamm
  9. April 2010 – 16 Sa 1176/09– EuGH-Vorlagebeschluss). Aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich nicht, dass der Richtliniengeber die Begrenzung des Urlaubsanspruchs übernehmen wollte. Der Sinn und Zweck erfordert ebenfalls nicht zwingend eine Begrenzung. Der Europäische Gerichtshof, der das IAO-Übereinkommen Nr. 132 vom
  10. Juni 1970 in seiner Entscheidung vom
  11. Januar 2009 erwähnt hat, hat eine zeitliche Begrenzung für das Ansammeln von Urlaubsansprüchen nicht vorgesehen. Er hat ausgeführt, dass der Urlaub seine Bedeutung nicht verliert, wenn er zu einer späteren Zeit genommen wird 2009 (- C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1 ). Randnummer 39
(2)Die Klägerin war von 1997 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend aufgrund arbeitsunfähig erkrankt, so dass sie daran gehindert war, Urlaub zu nehmen. Davon ist aufgrund des Vergleichs der Parteien im Vorverfahren auszugehen. Die Klägerin hat der Beklagten zwar am
  1. November 2007 ihre Arbeitsfähigkeit auf der Grundlage einer betriebsärztlichen Abklärung der Einsatzfähigkeit angezeigt und eine leidensgerechte Beschäftigung ohne Heben und Tragen von Gewichten mit mehr als 5 kg verlangt. Nach § 81 Abs. 4 SGB Satz IX ist der Arbeitgeber zur leidensgerechten Beschäftigung ggfs. nach Umgestaltung des Arbeitsplatzes verpflichtet. Das gilt aber nicht, wenn diese unmöglich oder unzumutbar ist. So verhält es sich hier. Aufgrund des Vergleichs der Parteien steht fest, dass der Beklagten eine leidensgerechte Beschäftigung der Klägerin nicht möglich war. Die Klägerin konnte damit aufgrund ihrer Erkrankung keine Arbeitsleistung erbringen. Da sich Urlaub und Arbeitsunfähigkeit gegenseitig ausschließen (BAG
  2. Juli 2003 – 9 AZR 270/02– AP Nr. 26 zu § 7 BUrlG Übertragung, zu B I 2 b bb
(1)der Gründe ), war der Urlaubsanspruch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 nicht erfüllbar und die Klägerin an der Urlaubsnahme gehindert. Das hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr in Abrede gestellt. Randnummer 40 cc) Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2008 ist nicht gemäß § 37 Abs.1 TVöD verfallen. Nach dieser Regelung, die aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monate nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Regelung erfasst nicht Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Randnummer 41 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG – 9 AZR 549/91 –

§ 1Nr.23 = Ez

A TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102; BAG

  1. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114 zu II 4 d aa der Gründe) war die Anwendung tarifvertraglicher Ausschlussfristen auf Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche wegen deren besonderen Zeitregimes ausgeschlossen. Der gesetzliche Mindesturlaub und sein Ersatz, der Abgeltungsanspruch, seien nach §§ 1, 3 Abs. 1 iVm § 13 Abs.1 Satz 3 BUrlG unabdingbar (BAG
  2. Mai 2008 – 9 AZR 219/07–, Rn. 48, BAGE 126, 352 = AP BErzGG § 17 Nr. 12) . Randnummer 42 Nach der Korrektur seiner Rechtsprechung in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH vom
  3. Januar 2009 (- C 350/06 und C 520/06 - Rn. 42 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) hat das Bundesarbeitsgericht zur Frage, ob tarifvertragliche Ausschlussfristen auf Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche anzuwenden sind, wenn der Urlaubsanspruch wegen einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist, noch nicht Stellung genommen. Für den Urlaubsabgeltungsanspruch wird die Anwendbarkeit der tarifvertraglichen Ausschlussfristen bejaht ( Düwell, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,
  4. Aufl., § 80 Rn. 60; ErfK-Dörner,
  5. Aufl., BUrlG § 7 Rn. 63; Besgen SAE 2010, 201, LAG Köln
  6. April 2010 – 12 Sa 1448/09– zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf
  7. April 2010 – 10 Sa 203/10 -, zitiert nach Juris; LAG München
  8. Juni 2010 – 4 Sa 1029/09, zitiert nach Juris ). Randnummer 43 Für Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis bei andauernder Arbeitsunfähigkeit ist mangels Erfüllbarkeit des Anspruchs kein Verfall der Urlaubsansprüche anzunehmen. Die Tarifvertragsparteien haben selbst formuliert, die Ansprüche seien “geltend” zu machen. Das besagt nichts anderes, als dass die Gegenseite aufzufordern ist, den nach Grund und Höhe zu kennzeichnenden Anspruch zu erfüllen. Eine solche Aufforderung ist nicht sinnvoll, wenn der Arbeitgeber mangels Erfüllbarkeit nicht zur Leistung verpflichtet ist (vgl. BAG
  9. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EZA BUrlG § 7 Nr. 114 zu II 4 d aa der Gründe; Bauer/Arnold NJW 2009, 631; ErfK-Dörner BUrlG § 7 Rn. 39g; Gaul/Bonnani/Ludwig DB 2009, 1013). Eine Geltendmachung gebietet nicht der Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Ist ein Arbeitnehmer dauerhaft erkrankt, ist für den Arbeitgeber erkennbar, in welchem Umfang Urlaubsansprüche entstehen. Randnummer 44 dd) Der Urlaubsanspruch aus den Jahren 1997 bis 2005 ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Die Verjährungsfrist hat mangels Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs nicht jeweils mit dem Schluss des Urlaubsjahres begonnen. Randnummer 45

(1)Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH
  1. Juli 2008 – XI ZR 230/07– Rn. 17, ZIP 2008, 1762 ) . Die Maßgeblichkeit des Fälligkeitszeitpunkts folgt aus der Erwägung, dass zu Lasten des Berechtigten die Verjährungsfrist nicht beginnen kann, solange er nicht in der Lage ist, den Anspruch geltend zu machen und gegebenenfalls eine bereits laufende Verjährung durch Klageerhebung zu unterbrechen (BGH
  2. Januar 2001 – X ZR 247/98– Rn. 23, ZIP 2001, 611 ) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann - jedenfalls bei Schadensersatzansprüchen - für den Beginn der Verjährungsfrist die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben, genügen (BGH
  3. Februar 1979 – VII ZR 256/77–BGHZ 73, 363) . Randnummer 46
(2)Nach diesen Grundsätzen sind die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 1997 bis 2005 nicht verjährt. Randnummer 47 Der Urlaubsanspruch entsteht zwar nach vollendeter Wartezeit jeweils mit Beginn des Urlaubsjahrs, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zu Beginn des Jahres arbeitsfähig ist (BAG 18. März 2003 – 9 AZR 190/02 -

§ 3Rechtsmissbrauch Nr.

17, zu II 1 der Gründe) . Während der Arbeitsunfähigkeit kann jedoch der Arbeitnehmer die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht verlangen und der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch nicht erfüllen. Damit fehlt es an der Fälligkeit, die das Entstehen eines Anspruch im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig voraussetzt. Der Arbeitnehmer hat entgegen der Ansicht des LAG Düsseldorf ( 1. Oktober 2010 – 9 Sa 1541/09 -, zitiert nach Juris, 18. August 2010 – 12 Sa 650/10 -, zitiert nach Juris ) regelmäßig nicht die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben. Solange nicht feststeht, ob der Arbeitnehmer während des Bestands des Arbeitsverhältnisses wieder arbeitsfähig wird, kann der Arbeitnehmer nicht mit Erfolg auf Feststellung eines Urlaubs- oder eines Urlaubsabgeltungsanspruchs klagen. Zudem wird es am Feststellungsinteresse fehlen. Randnummer 48 Im Streitfall kann die Frage, ob die Verjährungsfrist des § 195 BGB auf Urlaubsansprüche anzuwenden sind und ob die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben, für den Beginn der Verjährungsfrist ausreicht, dahinstehen. Erst mit Abschluss des Vergleichs vom 25. August 2008 stand, dass die Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr arbeitsfähig werden würde. Hätte die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt begonnen, wäre sie bei Klageerhebung nicht abgelaufen. Randnummer 49

  1. c)Der Beklagen ist kein Vertrauensschutz zu gewähren. Als Untergliederung des Mitgliedsstaats Bundesrepublik Deutschland ist die Beklagte unmittelbar an die Arbeitszeitrichtlinie gebunden. Selbst wenn die Beklagte nicht als Untergliederung des Mitgliedsstaates anzusehen wäre oder Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie für unbestimmt oder bedingt gehalten würde, wäre ihr mögliches Vertrauen auf den Fortbestand der früheren Rechtssprechung seit dem 24. November 1996 nicht mehr schutzwürdig ( BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 96, NZA 2010, 810 ; BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09–, Rn. 20 NZA 2010, 1011 ). Randnummer 50 2. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 ist ein Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch entstanden, der ab 1. Oktober 2009 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen ist. Randnummer 51
  2. a)Für die Berechnung dieser finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend (EuGH - C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 61 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) . Der Anspruch beläuft sich auf € 29.198,23 brutto (€ 2.014,74 brutto x 3 Monate / 13 Wochen / 5 Arbeitstage x 314 Urlaubstage). Randnummer 52 Das Arbeitsgericht hatte der Klage in Höhe von € 13.948,20 brutto stattgegeben, so dass noch ein weiterer Betrag in Höhe von € 15.250,03 brutto zuzusprechen war. Randnummer 53
  3. b)Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 54 3. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist nicht erloschen. Randnummer 55
  4. a)Der Anspruch ist nicht deshalb nicht erloschen, weil der Urlaubsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat die Surrogatstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (-9 AZR 983/07 – Rn. 44 ff.,

§ 7Nr. 39 = Ez

A BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG

  1. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 70, NZA 2010, 810 ; BAG
  2. Mai 2010 – 9 AZR 183/09) . Randnummer 56 b) Die Klägerin hat die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD für die Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruchs eingehalten. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist als Geldanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden. Sie hat den Anspruch mit Schreiben vom
  3. November 2009 und damit innerhalb der Frist geltend gemacht. Randnummer 57 III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Randnummer 58 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Randnummer 59 Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002994

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