Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 13. Juli 2010, 12 Ca 310/10, Urteil Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 2010, 12 Ca 310/10, wir

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124; BAG 29. März 2007 – 2 AZR 31/06– aa

O) . Zutreffend ist auch, dass dann, wenn die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten nicht zur selbständigen Erledigung auf einen Dritten übertragen werden, eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze führt; es liegt dann vielmehr eine unzulässige sog. Austauschkündigung vor (BAG 16. Dezember 2004 – 2 AZR 66/04–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

133) . Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung liegt jedoch auch kein Rechtsmissbrauch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Austauschkündigung vor. Eine solche Austauschkündigung ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber, um die Belastungen durch den gesetzlichen Bestands- und Inhaltsschutz abzustreifen, durch zweckvolle Veränderungen der rechtlichen Zuordnung pro forma die Arbeitgeberstellung aufgibt, der Sache nach aber die tatsächliche betriebliche Organisation nicht ändert und sich insbesondere den durch das Direktionsrecht vermittelten Zugriff auf die Erledigung der Arbeit erhält. Der Arbeitgeber darf also nicht einen Arbeitnehmer durch einen – ggf. billigeren – anderen ersetzen, und zwar auch dann nicht, wenn er durch Zwischenschaltung anderer Unternehmen den reinen Austauschcharakter des Vorgangs zu verschleiern sucht. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber an einer ernsthaften unternehmerischen Entscheidung gehindert wäre, die bisher durch Arbeitnehmer erledigten Tätigkeiten nunmehr auf andere Weise ausführen zu lassen (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 560/07–

§ 1Nr.

89) . Die für Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweispflichtige Klägerin trägt allerdings keine Umstände vor, die darauf deuten könnten, die Beklagte zu 1) übe gegenüber den bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmern direktionsrechtliche Befugnisse aus. Aus dem Inhalt der Anlage zum General Sales Agency Agreement kann dies nicht geschlossen werden. Die Anlage enthält hierzu keine Angaben. Dass die Beklagte zu 1) nach der Behauptung der Klägerin Mitarbeiter der Beklagten zu 2) mit Uniformen ausstattet und sie schult, spricht noch nicht für eine Ausübung direktionsrechtlicher Maßnahmen im Zuge der Arbeitsleistung. Die Ausführung, die Beklagte zu 1) betreibe ihr Ticket Office durch die Beklagte zu 2) mit deren Arbeitnehmer weiter, ist eine nicht durch konkreten Tatsachenvortrag unterlegte pauschale Wertung. Welche Bedeutung der Umstand, dass die Beklagte zu 2) ihre Niederlassung nunmehr in der Nähe des Stadtbüros der Beklagten zu 1) betreibt, in diesem Zusammenhang zukommen sollte, ist nicht ersichtlich. Auch soweit die Klägerin sich nunmehr darauf beruft, in einem Ladenlokal in der Passage des C Hauptbahnhofs würden Tickets vertrieben, ist nicht ersichtlich, inwieweit deswegen auf eine Austauschkündigung geschlossen werden könnte. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Visitenkarte wird das Ladenlokal von einer unter der Bezeichnung „Asher Travel“ auftretenden Unternehmung betrieben. Was diese mit der Beklagten zu 1) und oder der Beklagten zu 2) zu tun hat, wird von der für Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht dargelegt. Der Umstand, dass im Gewerberegister der Stadt C unter der genannten Bezeichnung eine natürliche oder juristische Person nicht zu ermitteln ist, zwingt ebenfalls nicht zu der Annahme, dann müsse es sich bei dem Betreiber um die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 2) handeln. Im Übrigen: Würde die Beklagte zu 1) das Ladenlokal betreiben, hätte dies keine Aussagekraft im Hinblick auf eine Austauschkündigung, sondern allenfalls dahin, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls jetzt wieder Tätigkeiten im Rahmen eines Ticket Office ausführen würde. Würde die Beklagte zu 2) das Ladenlokal betreiben, wäre damit immer noch nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte zu 2) nur formal zwischengeschaltet wäre und das Direktionsrecht nach wie vor bei der Beklagten zu 1) läge. Der Umstand, dass Telefonnummern von einer hinter der Bezeichnung „Asher Travel“ stehenden Person übernommen wurden und eine der auf den Fotografien abgebildete Person der ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) E sei, wie von der Klägerin im Verhandlungstermin behauptet, sagt hierüber nichts aus. Randnummer 41 Auch unter Berücksichtigung des Vortrags im Berufungsverfahren ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 und 3 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt und unwirksam. Randnummer 42 Soweit die Klägerin erneut darauf abstellt, es hätte eine Sozialauswahl mit dem Arbeitnehmer E stattfinden müssen, hat bereits das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass nach eigenem (erstinstanzlichen Vortrag) E nur bis

1. Januar 2010 bei der Beklagten zu 1) tätig gewesen sei. Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, E sei zwar bereits seit November 2009 von der Beklagten zu 2) eingestellt worden, hierbei bis
2. Januar 2010 aber im Stadtbüro der Beklagten zu 1) eingesetzt und bis
3. März 2010 von der Beklagten zu 1) bezahlt worden, mag dahinstehen, ob hierin ein hinreichend substantiierter Vortrag erkannt werden kann. Jedenfalls gilt: Sollte E bereits seit November 2009 Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) und nicht der Beklagten zu 1) gewesen sein, gleichgültig, wo er eingesetzt war und wer ggf. im Innenverhältnis seine Vergütung getragen hat, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen dann ein überhaupt nicht bei der Beklagten zu 1) beschäftigter Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sein sollte. Vorgetragen ist hierzu nichts. Sollte E doch noch Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) gewesen sein und sollte der Vortrag der Klägerin auch noch zu der Annahme führen, dieses Arbeitsverhältnis habe bis
4. März 2010 bestanden, wäre immer noch keine Sozialauswahl unter Einschluss Es durchzuführen, denn dessen Arbeitsverhältnis hätte dann immer noch nicht über den Kündigungstermin der gegenüber der Klägerin erklärten Kündigung hinaus fortbestanden. Randnummer 43 Soweit die Klägerin auf den Arbeitnehmer H abstellt, kann dahinstehen, ob H ebenfalls als Reservation/Ticket Agent oder als Transportation Agent im Stadtbüro der Beklagten zu 1) tätig war. Auch wenn der Arbeitnehmer H als Transportation Agent tätig war und auch wenn man zugunsten der Klägerin Vergleichbarkeit von Reservation/Ticket Agent und Transportation Agent annimmt ändert dies nichts daran, dass nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu 1) dem Arbeitnehmer H ebenfalls Ende Dezember 2009 unter Einhaltung der für ihn maßgebenden Kündigungsfrist zum
5. Juni 2010 gekündigt wurde, er ab
6. April 2010 von der Arbeitsleistung freigestellt war und man sich mit erst später im Wege eines Vergleichs auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum
7. Dezember 2010 einigte. Damit ist H nicht in eine Sozialauswahl mit einzubeziehen, denn sein Arbeitsverhältnis wurde gleichzeitig wie das der Klägerin gekündigt, wobei bei ihm lediglich eine längere Kündigungsfrist einzuhalten war. Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit H dann im Rahmen einer vergleichsweisen Vereinbarung bis
8. Dezember 2010 verlängert wurde ist zum einen im Hinblick auf eine am
9. Dezember 2009 durchzuführende Sozialauswahl ohne Bedeutung und hat insbesondere und im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin zum anderen keine Aussagekraft dahin, der Arbeitsplatz Hs sei erst zum
10. Dezember 2010 weggefallen, so dass die Klägerin jedenfalls bis
11. Dezember 2010 auf diesem Arbeitsplatz hätte weiterbeschäftigt werden können. Dem steht schon entgegen, dass auch H – gleichgültig ob er Reservation/Ticket Agent oder Transportation Agent war – jedenfalls ab
12. April 2010 freigestellt war. Freistellung ab
13. April 2010 spricht nicht dafür, dass der Arbeitsplatz erst am
14. Dezember 2010 weggefallen ist. Randnummer 44 Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung der Klägerin war auch der Manager Airport Services I nicht in eine Sozialauswahl mit einzubeziehen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann, wobei die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit grundsätzlich nicht entgegensteht. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, denen im Wege des Direktionsrechts entsprechende Tätigkeiten zugewiesen werden können. An einer Vergleichbarkeit fehlt es dagegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann und es zu einem Einsatz des gekündigten Arbeitnehmers auf dem anderen Arbeitsplatz einer einvernehmlichen Vertragsänderung oder einer Änderungskündigung bedürfte (BAG
15. August 2002 – 2 AZR 195/01–BGB § 613a Nr. 241; BAG
16. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

60; BAG 28. Oktober 2004 – 8 AZR 391/03–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

69; BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 676/05–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

163; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 907/06–

Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179) . Randnummer 45 Nach diesen Grundsätzen hat die für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegungs- und beweispflichtige Klägerin, § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, keine Umstände dargelegt, aufgrund derer eine Sozialauswahl unter Einbeziehung des Managers Airport Services I hätte erfolgen müssen. Weder sog. qualifikationsmäßige Austauschbarkeit noch sog. arbeitsvertragliche Austauschbarkeit sind dargelegt. Die Klägerin trägt nicht konkret vor, welche Kenntnisse und Fähigkeiten für die Tätigkeiten eines Managers Airport Services erforderlich sind und woraus sich ergibt, dass sie diese ebenfalls besitzt bzw. sich innerhalb kurzer Einarbeitungszeit aneignen könnte. Ihr Vortrag beschränkt sich vielmehr darauf, sie könne die Tätigkeit eines Managers Airport Services ebenfalls ausüben, da sie mit sämtlichen Tätigkeiten der Stationsleitung vertraut sei. Mangels konkreten Vortrags liegt hierin allenfalls eine nicht überprüfbare Schlussfolgerung. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auch darauf an, ob die Klägerin und der Manager Airport Services auf derselben betrieblichen Hierarchieebene angesiedelt sind. Es geht nicht darum, ob sich eine fehlerhafte Sozialauswahl damit rechtfertigen lässt, der betreffende Arbeitnehmer gehöre einer höheren Hierarchieebene an, sondern darum, dass eine fehlerfreie Sozialauswahl und der zugrundeliegende Vergleich sich eben grundsätzlich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie vollziehen („horizontale Vergleichbarkeit“, vgl. BAG 29. März 1990 – 2 AZR 369/89–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

50) . Die Einbeziehung auf einer höheren hierarchischen Ebene angesiedelter Arbeitnehmer in die Sozialauswahl würde zu einem Veränderungswettbewerb nach oben führen und ist deshalb ausgeschlossen. Gleichermaßen würde in aller Regel auch die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit fehlen, da der Arbeitgeber in der Regel nicht gemäß § 106 GewO berechtigt ist, dem Arbeitnehmer einseitig Tätigkeiten einer anderen betriebshierarchischen Ebene zuzuweisen und auch für die Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten in der Regel eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist. Dementsprechend hätte die Klägerin darlegen müssen, woraus sich ergibt, dass die Tätigkeiten eines Managers Airport Services gleichwertig mit denen eines Reservation/Ticket Agent sind bzw. woraus sich bei fehlender Gleichwertigkeit sonst ergibt, dass die Beklagte zu 1) ihr einseitig die Tätigkeiten eines Managers Airport Services zuweisen könnte. Dies ist nicht erfolgt. Randnummer 46 Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz führt auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom

1. Februar 2009 nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Soweit die Beklagte zu 1) in der Betriebsratsanhörung vom
2. November 2009 ein unzutreffendes Eintrittsdatum der Klägerin mitteilte (
3. April 2003 statt
4. April 2002) hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass es auf das genaue Eintrittsdatum nicht angekommen sei, da keine Sozialauswahl durchzuführen gewesen sei und der Unterschied im Eintrittsdatum auch keine Auswirkungen auf die einzuhaltende Kündigungsfrist gehabt habe. An dieser Beurteilung ändert auch das Vorbringen im Berufungsrechtszug nichts. Randnummer 47 Zunächst ist zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die fehlerhafte Angabe des Eintrittsdatums in der Betriebsratsanhörung dann unschädlich ist, wenn eine Sozialauswahl nicht in Betracht kommt und sich das Eintrittsdatum auch nicht auf die Kündigungsfrist auswirkt (BAG
5. August 2003 – 2 AZR 377/02– AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 134) . Randnummer 48 Auch das Vorbringen der Klägerin im Berufungsrechtszug führt nicht dazu, dass eine Sozialauswahl hätte durchgeführt werden müssen. Dies wurde bereits oben dargelegt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer H nicht als Reservation/Ticket Agent beschäftigt gewesen sein sollte, sondern als Transportation Agent. Aus diesem Grund wäre auch eine etwaige fehlerhafte Bezeichnung der Tätigkeit des Arbeitnehmers H im Anhörungsschreiben im Hinblick auf die Kündigung der Klägerin unschädlich. Randnummer 49 Außerdem kann zugunsten der Klägerin als zutreffend unterstellt werden, dass ihr bei Einstellung ein Exemplar der Arbeitsordnung bzw. Personalrichtlinien übergeben wurde, wie sie jetzt in deutscher Version und mit Stand Oktober 1977 eingereicht wurde (Bl. 390 f d.A.), dass diese als Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbart wurde und nach wie vor vereinbart ist. Selbst wenn damit für die Klägerin als Angestellte mit mehr als fünfjähriger aber weniger als achtjähriger Tätigkeit eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres (Artikel XII Nr. 5 c der Personalrichtlinien) gelten würde und nicht die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende des Kalendermonats, § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB, würde sich das unzutreffend genannte Eintrittsdatum nicht auswirken. Die Beklagte zu 1) hat dem Betriebsrat in der Anhörung vom
6. November 2009 mitgeteilt, der Klägerin zum
7. März 2010 kündigen zu wollen. Sie hat dann mit Schreiben vom
8. Dezember 2009, das der Klägerin am
9. Dezember 2009 und damit auch noch im Dezember 2009 zuging, tatsächlich zum
10. März 2010 gekündigt. Im Hinblick auf die beabsichtigte, dem Betriebsrat in der Anhörung mitgeteilte und dann auch tatsächlich ausgesprochene Kündigung spielt es aber keine Rolle, ob die für die Klägerin geltende Kündigungsfrist zwei Monate zum Monatsende oder drei Monate zum Quartalsende beträgt. Beide Fristen sind mit der Kündigung zum
11. März 2010 gewahrt. Randnummer 50 Ein von der Klägerin gerügter „Verstoß gegen das AGG“ liegt bereits deshalb nicht vor, weil in den von der Beklagten zu 1) geschlossenen Bereichen überwiegend ältere Arbeitnehmer beschäftigt waren und dementsprechend auch überwiegend ältere Arbeitnehmer vom Wegfall der dortigen Beschäftigungsmöglichkeit und dem Verlust ihres Arbeitsplatzes betroffen waren. Dementsprechend kann Sozialwidrigkeit der Kündigung vorliegend auch nicht mit einem Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot des AGG (hierzu BAG
12. November 2008 – 2 AZR 523/07–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

182) begründet werden. Randnummer 51 Im Hinblick auf die behauptete Verlängerung der Kündigungsfrist bis

1. Juni 2010 und den vermeintlichen Teilbetriebsübergang auf die Beklagte zu 2) hat die Klägerin im Berufungsrechtszug weder neue Tatsachen behauptet noch neue rechtliche Gesichtspunkte vorgebracht, die nicht bereits das Arbeitsgericht in seinen in Bezug genommenen Entscheidungsgründen berücksichtigt hätte. Randnummer 52 Da damit feststeht, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1) zum
2. März 2010 endete, geht die vorsorglich ausgesprochene Kündigung vom
3. Februar 2010 ins Leere, stehen der Klägerin keine Vergütungsansprüche für die Zeit von April 2010 bis Juni 2010 und auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu und ist die Klägerin schon aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Herausgabe von Job-Ticket und ID-Ausweis verpflichtet. Randnummer 53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 54 Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003008