(103)). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt, ist der Beginn der Ausschlussfrist gehemmt (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - Rn 36, zitiert nach juris). Grundsätzlich müssen die erforderlichen Ermittlungen mit der gebotenen Eile innerhalb einer kurz bemessenen Frist erfolgen, die hinsichtlich der Anhörung der Verdächtigen in der Regel nicht über eine Woche hinausgehen darf (vgl. BAG 02. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn 24, zitiert nach juris). Randnummer 20 Legt man dies zugrunde war die Frist des § 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 02.11.2009 bereits verstrichen. Sie ist spätestens am 30.10.2009 abgelaufen, denn sie wurde spätestens am 16.10.2009 in Lauf gesetzt. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Anfrage beim Facility Management zur Ermittlung der konkreten Schadenshöhe viel zu spät erfolgt ist. Nach der Anhörung des Klägers und der Beendigung der Zeugenvernehmung gab es keinen Grund für ein weiteres Zuwarten. Mit der letztmaligen Befragung des Zeugen A am 09. Oktober 2009 waren die Ermittlungen des Tathergangs abgeschlossen. Allerspätestens jetzt war es geboten, die für die Interessenabwägung erforderlichen Umstände wie die Schadenshöhe festzustellen. Da für die Bearbeitung der Anfrage lediglich drei Tage nötig waren, hätte der Beklagten die Antwort des Facility Managements bei pflichtgemäßem Vorgehen auf jeden Fall am 16. Oktober 2009 vorgelegen. Ein späterer Fristbeginn ergibt sich auch nicht – wie die Beklagte meint - aus dem Einsammeln der unterschriebenen Vernehmungsprotokolle. Es ist bereits zweifelhaft, ob dieser Vorgang für die Bestimmung des Fristbeginns überhaupt bedeutsam ist, da sich bei ihm nicht um eine Ermittlungsmaßnahme handelt. Genau genommen dient er der Sicherung von Beweismitteln für die Aussagen der Mitarbeiter. In jedem Fall durfte sich die Beklagte für diesen Vorgang nicht zehn Tage Zeit lassen. Da es sich bei allen vernommenen Personen um Arbeitnehmer der Beklagten handelt, wäre der Vorgang ebenfalls bis spätestens 16. Oktober 2009 zu bewältigen gewesen. Randnummer 21 2. Soweit sich die Kündigungsschutzklage gegen die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung richtet, ist sie nicht begründet. Die ordentliche Kündigung vom 03. November 2009 hat das Arbeitsverhältnis am 31. März 2010 beendet. Die Kündigung ist als verhaltensbedingte Verdachtskündigung gerechtfertigt. Randnummer 22
- a)Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung ist geeignet, einen verhaltenbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zu bilden. Die strafrechtliche Bewertung ist nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt – oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch. Auch der Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis egebenden Pflichten kann einen Kündigungsgrund bilden (vgl. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 17, zitiert nach juris). Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. z.B. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 16 m.w.N., zitiert nach juris). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass gerade dieser Arbeitnehmer eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 16, zitiert nach juris; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08– Rn 27, zitiert nach juris). Randnummer 23
- b)Danach besteht gegen den Kläger ein hinreichender Tatverdacht einer schwerwiegenden arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung. Die Berufungskammer teilt die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass eine große Wahrscheinlichkeit für die mutwillige Zerstörung des Touchscreens und damit für eine erhebliche Pflichtverletzung durch den Kläger spricht. Randnummer 24
- aa)Verdachtsbegründend für die mutwillige Zerstörung ist, dass der Kläger zur Tatzeit am 25.09.2009 zwischen 0.30 Uhr und 1.00 Uhr in Ausübung seiner Arbeitspflicht am Tatort war und die seinerzeit abgegebene Erklärung, er habe zwei- bis dreimal feste mit dem Finger auf den Touchscreen gedrückt, als Ursache für den eingetretenen Schaden ausscheidet. Die Herstellerangaben, wonach im normalen Touchbetrieb die vorhandene Beschädigung nicht auftreten könne, sondern eine massive Gewalteinwirkung erforderlich sei, um die 3 mm dicke Scheibe zu zerstören, ist plausibel und wird auch vom Kläger nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Randnummer 25 Der später anlässlich seiner Anhörung zur Verdachtskündigung durch die Arbeitgeberin angeführte Gang zur Toilette ist als Schutzbehauptung zu werten. Dies wird zwar nicht schon durch die Aussage des Zeugen A bewiesen. Denn sie stellt keine Wahrnehmungswiedergabe, sondern eine Schlussfolgerung dar. Der Zeuge hat den Vorgang der Zerstörung des Touchscreens seinen eigenen Angaben zufolge nicht wahrgenommen. Damit räumt er ein, dass eine lückenlose Beobachtung des Klägers gerade nicht erfolgt ist. Letztlich gibt die Aussage des Zeugen nur seine Unkenntnis vom Verlassen des Arbeitsplatzes und die daraus von ihm gezogene Schlussfolgerung wieder, dass der Kläger ständig am Arbeitsplatz gewesen ist. Randnummer 26 Aus den eigenen Einlassungen des Klägers unmittelbar noch dem Vorfall in der Nacht des 25.09.2009 ergibt sich aber, dass er sich zur Tatzeit am Arbeitsplatz aufhielt. Bei den Gesprächen mit dem Zeugen A, dem Schichtleiter B und dem Einsatzleiter C hatte er – unstreitig - einen Gang zur Toilette nicht erwähnt. Dies hätte er aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht versäumt, wenn sich der Vorgang tatsächlich ereignet hätte. Der Schilderung erst im Rahmen der Anhörung durch die Arbeitgeberin am 07.10.2009 fehlt jede innere Wahrscheinlichkeit. Grundsätzlich hat die erste Aussage die größte Glaubwürdigkeit, da sie am wenigsten Verfälschungseinflüssen ausgesetzt ist. Der Kläger hat auch keinen plausiblen Grund dafür genannt, dass er erst bei seiner Anhörung zu dem gegen ihn gerichteten Verdacht einen Gang zur Toilette erwähnt hat. Die Begründung des Klägers er habe keine Veranlassung gehabt, den Umstand bereits anlässlich der Befragung am Tag des Vorfalls zu erwähnen, überzeugt nicht. Der Kläger hatte seinerzeit allen Grund sich zu entlasten. Nach seinem eigenen Sachvortrag wurden ihm von Anfang an Vorwürfe gemacht und der Gang zur Toilette stellte das einzige entlastende Moment dar, da dann – worauf der Kläger selbst hinweist – wenigstens die theoretische Möglichkeit bestanden hätte, dass auch andere Personen auf den Touchscreen mit Gewalt eingewirkt haben. Nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 21. Mai 2010 S. 2 hat der Schichtleiter den Kläger gleich gefragt, warum er das Display beschädigt habe. Soweit er sich im Berufungsverfahren auf die Angaben des Schichtleiters bei dessen Anhörung durch die Beklagte beruft, führt dies zu keinem für ihn günstigeren Ergebnis. Danach hat der Kläger auf die Frage des Schichtführers, wie es zu der Beschädigung gekommen sei, geantwortet, er habe zwei- bis dreimal etwas fester mit dem Finger auf den Bildschirm getippt, dann sei er kaputtgegangen. Darauf habe er - der Schichtleiter - erwidert, dass es mehr nach einem Faustschlag aussehe. Randnummer 27 Außer der Behauptung des Klägers gibt es auch keinen einzigen objektiven Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger seinen Arbeitsplatz zur Tatzeit verlassen hat. Die Aussage anlässlich seiner eigenen Anhörung, dass er den Zeugen A bei der Rückkehr von der Toilette begrüßt habe, ist von diesem nicht bestätigt worden. Dem Zeugen – so seine Aussage – war der Gang des Klägers zur Toilette nicht bekannt. Im Übrigen war den Schilderungen des Klägers gegenüber den Mitarbeitern nicht einmal zu entnehmen, dass nicht er, sondern eine andere Person den Schaden verursacht haben soll. Seinen Sachvortrag auf S. 2 des Schriftsatzes vom 21. Mai 2010, wonach er den Zeugen A gefragt haben will, ob er gesehen habe, von wem der Touchscreen zerstört worden sei, wurde vom Zeugen ebenfalls nicht bestätigt. Nach seinen Bekundungen hat der Kläger lediglich gesagt, „H, der Monitor ist kaputt. Ich habe mit dem Finger darauf gedrückt.“ Dies konnte der Zeuge nur so verstehen, dass der Kläger selbst den Schaden verursacht hat. Die Angaben des Zeugen sind glaubhaft und der Zeuge ist auch glaubwürdig. Seine Angaben sind nicht widersprüchlich. Wenn er zunächst darauf hinweist, dass der Kläger den Touchscreen zerstört habe, so ist dies auf die Angaben des Klägers gegenüber dem Zeugen zurückzuführen. Sie mussten bei ihm den Eindruck hinterlassen, dass der Kläger selbst die Verursachung des Schadens eingeräumt habe. Wenn der Zeuge dann auf Nachfrage erklärt, dass er die Beschädigung nicht beobachtet habe, ist dies lediglich eine Präzisierung seiner Aussage. In diesem Zusammenhang lassen sich aus dem Umstand, dass der Zeuge seine Schlussfolgerung bezüglich der ununterbrochenen Anwesenheit des Klägers am Arbeitsplatz als Wahrnehmung geschildert hat, keine durchgreifenden Einwände herleiten. Die Gefahr, dieser Vertauschung zu erliegen und deshalb zu irren, ist groß. Sie liegt aber nicht darin, dass der Zeuge bewusst lügt, sondern darin, dass er Vorgänge schildert, die er sich – unbewusst – erst nachträglich zusammengereimt hat. Im Streitfall gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Zeugen A die Zusammenhänge klar waren und er bewusst unzutreffende Angaben gemacht hätte. Randnummer 28 Gegen die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage lässt sich auch nicht – wie der Kläger meint – anführen, das der Zeuge die Zerstörung des Touchscreens akustisch nicht wahrgenommen hat, obwohl er sie hätte wahrnehmen müssen. Das Zustandekommen einer Wahrnehmung hängt bei gegebener Wahrnehmungsmöglichkeit weitgehend von der Aufnahmefähigkeit eines Zeugen ab. Sie kann durch Ablenkung durch andere Gedankengänge während des Wahrnehmungsvorgangs herabgesetzt sein. Außerdem wird ein Vorgang nur wahrgenommen, wenn eine Aufnahmebereitschaft besteht. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Der Zeuge war durch die Verrichtung seiner Arbeit abgelenkt. Außerdem hat er den Vorgang nicht beobachtet, sodass er auch an etwaigen Geräuschen überhaupt nicht interessiert war. Anhaltspunkte für eine Aufnahmebereitschaft sind gerade nicht feststellbar. Randnummer 29 Die weiteren vom Kläger angeführten Umstände sind nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Die Vermutung, dass er bei seiner Aussage darauf bedacht gewesen sein könnte, keine für die Beklagte nachteilige Aussage zu machen, ist eine bloße Unterstellung, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass jede Aussage eines Arbeitnehmers zugunsten seines Arbeitgebers unglaubhaft ist. Ebenso wenig ergeben sich aus dem behaupteten Angebot des Werkschutzes Bedenken. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass der Zeuge sich bereit erklärt hat, auf dieser Grundlage mit dem Werkschutz zusammenzuarbeiten. Die Aussage des Zeugen F enthält auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass er zum Nachteil des Klägers aussagen wollte. Das Gegenteil ist dar Fall. Indem er klargestellt hat, dass er die Beschädigung des Tochscreens durch den Kläger nicht gesehen hat, hat er sein Bemühen, wahrheitsgemäße Angaben zu machen, zum Ausdruck gebracht. Es wäre für den Zeugen ein Leichtes gewesen zu bekunden, dass er die Zerstörung des Touchscreens durch den Kläger beobachtet habe. Randnummer 30 Für die vom Kläger behauptete Einlassung gegenüber dem Schichtleiter, wonach er gesagt haben will, dass er das Display nicht beschädigt habe, gibt es ebenfalls keinen Beleg. Anlässlich seiner Anhörung – deren korrekte Protokollierung der Kläger nicht bezweifelt - hat der Schichtleiter nichts dergleichen wiedergegeben. Vielmehr ergibt sich aus seiner Schilderung, dass der Kläger ihm gegenüber die Verursachung des Schadens eingeräumt hat. Randnummer 31
- bb)Aber selbst wenn der Kläger seinen Arbeitsplatz kurzfristig verlassen hätte, wäre der dringenden Tatverdacht erfüllt. Zwar mag es dann nicht ausgeschlossen sein, dass ein unbekannter Dritter den Touchscreen zerstört hat. Diese Möglichkeit erscheint jedoch so unwahrscheinlich, dass sie im Gesamtbild der Beweiswürdigung außer Betracht bleiben muss. Entgegen der Auffassung des Klägers scheidet die Annahme der erforderlichen Dringlichkeit des Tatverdachts nicht schon dann aus, wenn andere Geschehensabläufe als die mögliche Pflichtverletzung des verdächtigten Arbeitnehmers theoretisch möglich sind. Denn damit würden strengere Anforderungen als bei einer Tatkündigung aufgestellt. Kann ein Klagevortrag nur mittels Indizien bewiesen werden, kommt es darauf an, ob die gesamten vorgetragenen Indizien - deren Richtigkeit unterstellt - den Tatrichter von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden (vgl. BGH 17. Februar 1970 - III ZR 139/67 - Rn 231, zitiert nach juris; BGH 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - Rn 24 zitiert nach juris). Überzeugungskräftig ist ein Indizienbeweis dann, wenn andere Schlüsse aus den Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen (vgl. BGH 17. Februar 1970, a. a. O., Rn 230, 231). Abweichende Geschehensabläufe stehen einem Indizienbeweis mithin erst entgegen, wenn für sie ebenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Vergleichbare Anforderungen sind im Rahmen einer Verdachtskündigung zu stellen. Die erforderliche Dringlichkeit ist mithin nicht erreicht, wenn andere Geschehensabläufe als die mögliche Pflichtverletzung des verdächtigten Arbeitnehmers denkbar und ähnlich wahrscheinlich sind. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen für die Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn 30, zitiert nach juris). Im Streitfall spricht der Kläger indessen selbst lediglich von einer theoretischen Möglichkeit. Die darüber hinaus gehende Wahrscheinlichkeit für einen abweichenden Kausalverlauf fehlt. Es gibt nicht einmal Anhaltspunkte dafür, dass sich zur Tatzeit ein unbekannter Dritter am Arbeitsplatz des Klägers aufgehalten hat. Randnummer 32 Zwar mag auch für den Zeugen A wie für den Kläger eine Zugriffsmöglichkeit auf den Touchscreen bestanden haben. Die Verdachtsmomente gegenüber dem Kläger sind aber gewichtiger und der Kläger behauptet selbst nicht, dass der Zeuge F den Touchscreen zerstört hat. Randnummer 33 3. Hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer Abmahnung sowie der umfassenden Interessenabwägung macht sich die Berufungskammer die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie Bezug. Da diese Gesichtpunkte vom Kläger nicht angegriffen werden, sind weitere Ausführungen nicht angezeigt. Randnummer 34 4. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Im Anhörungsschreiben werden die Kündigungsart sowie die Sozialdaten des Klägers angegeben und die Beklagte hat auch die behauptete Pflichtverletzung im Einzelnen konkret geschildert. Die Betriebsratsanhörung wird vom Kläger auch nicht angegriffen. Auch gegen die ordnungsgemäße Anhörung des Klägers bestehen rechtlich keine Bedenken. Randnummer 35 C Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG und entspricht dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien. Randnummer 36 D Für die Zulassung der Revision fehlt es an einem gesetzlichen Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG. Insbesondere folgt die Berufungskammer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und beschränkt sich auf die Würdigung tatsächlicher Umstände, ohne dass Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003045