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Hessisches Landesarbeitsgericht 17. Kammer 17 Sa 1954/10 Urteil Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die Wirksamkeit einer Versetzung u

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 13. Oktober 2010, 22 Ca 1144/10, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 2010 22 Ca 1

§ 1Auslegung Nr.

206) . Maßgeblich für die Einordnung ist der Wille der Tarifvertragsparteien. Eine tarifliche Regelung ist dann anzunehmen, wenn in der Vereinbarung ihr Wille zur Schaffung einer normativ wirkenden Ordnung deutlich wird (BAG 24. November 1993 – 4 AZR 402/92–

§ 1Tarifverträge: Bergbau Nr.

2; BAG 18. April 2007 – 4 AZR 661/05–

§ 1Tarifverträge: Brotindustrie Nr.

8, Volltext: juris) . Tarifverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass sie für die Parteien der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse Rechte und Pflichten unmittelbar begründen. Die Einordnung einer Vereinbarung als Tarifnormen enthaltender Tarifvertrag setzt daher voraus, dass beide Parteien mit der Vereinbarung erkennbar tarifliche Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unmittelbar begründen wollten. Dieser Wille muss im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinreichend deutlich und überprüfbar hervortreten (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 670/06–

§ 1Auslegung Nr.

202) . Hierbei ist als Grundsatz davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien es den Tarifunterworfenen ermöglichen wollen, auch ohne Rückfragen bei ihren Koalitionen den Inhalt der ihre Arbeitsverhältnisse bestimmenden Tarifnormen dem Tarifvertrag entnehmen zu können. Die den Normen des Tarifvertrags Unterworfenen müssen selbst erkennen können, welchen Regelungsgehalt die Normen haben und können nicht auf Auskünfte ihrer Koalitionen verwiesen werden (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 670/06– aaO) . Randnummer 84

  1. bb)Die Protokollnotiz enthält in ihrem ersten Absatz unzweifelhaft eine zwischen den Tarifvertragsparteien schuldrechtlich begründete Verpflichtung, über die Stationierungsorte des Cockpitpersonals zu verhandeln. Hierbei handelt es sich nicht zugleich um eine Rechtsnorm, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen oder betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen regelt. Rechte und Pflichten tarifunterworfener Arbeitnehmer werden von einer Verhandlungsverpflichtung der Tarifvertragsparteien zunächst nicht unmittelbar berührt. Der zweite Absatz der Protokollnotiz lautet: „Bis zum Abschluss der Verhandlungen werden arbeitgeberseitig keine Versetzungen gegen den Willen der Mitarbeiter ausgesprochen“. Bereits vom Wortlaut her wird keine ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten formuliert, schon gar nicht gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern. Soweit eine Verpflichtung der Beklagten beabsichtigt ist, bis zum Abschluss der Verhandlungen keine Versetzungen gegen den Willen der Mitarbeiter auszusprechen, so ist diese jedenfalls nicht im Sinne eines normativen Teils eines Tarifvertrages gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern begründet. Die Pflicht steht zunächst im systematischen Zusammenhang mit dem ersten Absatz der Protokollnotiz, der wiederum nichts mit einem normativen Teil eines Tarifvertrages zu tun hat. Die Pflicht steht ferner im inhaltlichen Zusammenhang mit diesem ersten Absatz der Protokollnotiz. Sie soll erkennbar die dort geregelte Verhandlungsposition der O sichern und es verhindern, dass die Beklagte während ihrer noch andauernden und gegenüber dem Tarifpartner schuldrechtlich begründeten Verhandlungspflicht durch Ausübung des Direktionsrechts vollendete Tatsachen schafft. Dies spricht für schuldrechtliche Pflicht der Beklagten gegenüber dem Tarifvertragspartner und gegen normativen Charakter. Gegen normativen Charakter spricht schließlich vor allem, dass der Wortlaut der Protokollnotiz allein den tarifunterworfenen Arbeitnehmern überhaupt keine Auskunft darüber geben kann, ob oder ob nicht nun eine einseitige Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts zulässig wäre. Die entsprechende Pflicht wäre nämlich zeitlich begrenzt. Unabhängig von der noch darzustellenden Befristung bis 31. Dezember 2008 besteht die Pflicht nämlich nur bis zum Abschluss der Verhandlungen. Der Abschluss der Verhandlungen kann im Abschluss eines Tarifvertrages liegen, kann im Scheitern der Verhandlungen liegen und kann ggf. auch darin liegen, dass die Tarifvertragsparteien übereinstimmend zum Ergebnis gelangen, keinen Tarifvertrag über Stationierungsorte abschließen zu wollen. Aus dem Wortlaut der Protokollnotiz ist für den einzelnen tarifunterworfenen Arbeitnehmer nicht erkennbar, ob eine angeordnete Versetzung nun der Protokollnotiz entspricht oder nicht. Der aktuelle Regelungsgehalt der Protokollnotiz ist dem Wortlaut allein nicht zu entnehmen, sondern bedarf weiterer Informationen darüber, ob oder ob nicht die Verhandlungen abgeschlossen sind. Dies zeigt, dass es sich bei der Protokollnotiz nicht um einen Bestandteil des normativen Teils des AQ Nr. 2 handelt. Randnummer 85
  2. c)Die Protokollnotiz begründet auch sonst keine Rechte der einzelnen Arbeitnehmer, beispielsweise Unterlassungsansprüche gegenüber vor Abschluss der Tarifverhandlungen einseitig angeordneten Versetzungen. Etwaige Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Erfüllung der schuldrechtlichen Regelung der Protokollnotiz würden vielmehr nur der O zustehen. Insbesondere bestehen auch keine eigenen Ansprüche der tarifunterworfenen Arbeitnehmer unter dem Aspekt eines Vertrages zugunsten Dritter, § 328 Abs. 1 BGB, der auch im obligatorischen Teil eines Tarifvertrages grundsätzlich möglich ist. Randnummer 86
  3. aa)Die Tarifvertragsparteien sind zwar nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen beschränkt, auch andere kollektivrechtliche Vereinbarungen sind möglich (vgl. auch N, „Jenseits des Tarifvertrags“?, NZA 2006, 10) . Die Tarifvertragsparteien können sich grundsätzlich sämtlicher rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten bedienen, somit auch der des § 328 BGB. Tariffähige Koalitionen können damit auch nichttarifrechtliche schuldrechtliche Vereinbarungen zugunsten Dritter treffen (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80–

§ 1Nr.

20) . Mit dem Vertrag zugunsten Dritten sollen dem Dritten, also dem einzelnen Arbeitnehmer oder auch nur den Mitgliedern der vertragsschließenden Gewerkschaft (vgl. BAG

  1. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) , unmittelbar eigene Ansprüche begründet werden. Denkbar sind aber auch andere Vereinbarungen, insbesondere rein schuldrechtliche zwischen den Tarifvertragsparteien ohne Drittwirkung (BAG
  2. Februar 2000 – 4 AZR 14/99–

§ 2Nr. 54) , Vorverträge (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aa

O) oder auch gemeinsame Erklärungen oder Vereinbarungen über den Inhalt beabsichtigter Tarifänderungen, die weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter darstellen (BAG 28. Juli 1988 – 6 AZR 349/787 – AP TV Arb Bundespost § 5 Nr. 1; BAG 23. November 1994 – 4 AZR 879/93–

§ 1Rückwirkung Nr.

12) . Randnummer 87 bb) Gegen die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter spricht jedoch, dass im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Tarifvertragsparteien sich der in §§ 328 ff BGB vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten eben nicht bedienen wollen, da sie im Rahmen der Tarifautonomie gerade die Möglichkeit zur unmittelbaren Rechtssetzung nach dem TVG besitzen (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO; BAG 05. November 1997 – 4 AZR 872/95–

§ 1Nr. 29; BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99– aa

O; LAG Brandenburg 05. Mai 2000 – 4 Sa 22/00 – n.v., juris) . Anhaltspunkte, die dafür sprechen, die Beklagte und die O hätten ausnahmsweise zugunsten der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer eigene vertragliche Ansprüche losgelöst vom Tarifrecht begründen wollen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil spricht dagegen vielmehr, dass keine präzise Formulierung eines Anspruchs erfolgt, vielmehr passiv formuliert wird, Versetzungen würden nicht erfolgen („ausgesprochen“), eine Unwirksamkeitsregelung für dennoch ausgesprochene Versetzungen an keiner Stelle vorgesehen ist, dies dann aber für eine relative Pflicht im Verhältnis der Beklagten zum Tarifpartner und nicht für eine arbeitsvertragliche Pflicht im Verhältnis zum Arbeitsvertragspartner spricht, die der Sicherung des Verhandlungsanspruchs der O dient und nicht der Sicherung arbeitsvertraglicher Ansprüche der Arbeitnehmer, und dass auch insoweit gilt, dass die Formulierung der Protokollnotiz allein die Arbeitnehmer im Unklaren darüber lassen würde, ob eine Versetzung nun erfolgen darf oder nicht. Randnummer 88

  1. d)Unabhängig davon, dass die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 nicht normativ wirkt und auch keine Ansprüche der Arbeitnehmer im Wege des Vertrags zugunsten Dritter begründet, ist die aus dem zweiten Absatz abzuleitende Unterlassungsverpflichtung – gegenüber der O – zeitlich befristet, und zwar nicht nur bis zu einem wie auch immer gearteten Abschluss der Verhandlungen, sondern maximal bis 31. Dezember 2008. Dies folgt aus dem Zusammenhang zwischen dem ersten und dem zweiten Absatz der Protokollnotiz. Die im zweiten Absatz genannten Verhandlungen sind die, zu deren Führung sich die Tarifvertragsparteien im ersten Absatz verpflichtet haben. Deren Ziel wiederum ist, bis spätestens 31. Dezember 2008 eine Einigung zu erzielen. Dieses Ziel ist ab 01. Januar 2009 nicht mehr zu erreichen. Verhandlungen mit diesem Ziel sind ab 31. Dezember 2008 abgeschlossen. Sollten danach Verhandlungen geführt werden, werden sie nicht mit dem im ersten Absatz der Protokollnotiz definierten Ziel geführt. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob der Auffassung der Beklagten zu folgen wäre, wonach jedenfalls aufgrund ihres Schreibens an die O vom 05. Oktober 2009 das Scheitern der Verhandlungen feststehe. Randnummer 89 5. Der Versetzung stehen keine Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung entgegen. Ein Verstoß gegen die P dezentrale Stationierung liegt nicht vor. Randnummer 90
  2. a)Es kann dahinstehen, ob die P dezentrale Stationierung gemäß § 77 Abs. 4 TV PV unmittelbar und zwingend galt, obwohl sie vor Inkrafttreten des TV PV mit dem damaligen Cockpit-Beirat geschlossen wurde, möglicherweise auf der Grundlage eines seinerzeit geltenden Tarifvertrags Cockpit Beirat Nr. 1, wobei ferner offen bleiben kann, ob dieser eine § 77 Abs. 4 TV PV entsprechende Regelung aufwies. Randnummer 91
  3. b)Der Kläger hat jedenfalls den Vortrag der Beklagten nicht substantiiert bestritten, die P dezentrale Stationierung gekündigt zu haben. Die Beklagte hat unter Vorlage einer Kopie des Kündigungsschreibens behauptet, mit Schreiben vom 02. Dezember 2005, dem damaligen Vorsitzenden der Personalvertretung am 03. Dezember 2005 zugegangen, diese Betriebsvereinbarung zum 18. März 2006 und damit fristgemäß, § 77 Abs. 5 TV PV, gekündigt zu haben, wobei die P dezentrale Stationierung dann als freiwillige Betriebsvereinbarung auch nicht nachwirken würde, § 77 Abs. 6 TV PV. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat, nachdem er ursprünglich pauschal behauptet hatte, die P dezentrale Stationierung sei niemals gekündigt worden (Schriftsatz vom 21. März 2011), ausgeführt, die P dezentrale Stationierung sei zunächst über den 30. April 2005 fortgesetzt und nicht gekündigt worden, wobei es vor diesem Hintergrund zu der Protokollnotiz vom 10. Juni 2005 zum AW Nr. 2 gekommen sei. Dieser Vortrag ist aber ohne weiteres mit den Behauptungen der Beklagten in Einklang zu bringen. Auch hiernach wurde die Betriebsvereinbarung zunächst nicht, nämlich nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt, dem 30. April 2005 gekündigt, sondern erst später. Dementsprechend wurde sie auch zunächst und über den 30. April 2005 hinaus „fortgesetzt“. Der Hinweis des Klägers auf die Protokollnotiz zum AW Nr. 2 wiederum entspricht dem Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Kündigungsschreibens vom 02. Dezember 2005, wonach die Kündigung gerade „vor dem Hintergrund der nunmehr geltenden Verhandlungsverpflichtung aus der Protokollnotiz“ erfolgte. Von daher ist der Vortrag der Beklagten nicht konkret bestritten und gilt als zugestanden. Vom Kläger als Ersatzmitglied der Personalvertretung, gleichgültig ob gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TV PV nachgerückt oder gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 TV PV zeitweilig vertretend, kann erwartet werden, dass er weiß, ob im Betrieb bestehende Betriebsvereinbarungen gekündigt wurden oder nicht. Dann hat er im Rechtsstreit auf entsprechende Behauptungen der Arbeitgeberin auch konkret Stellung zu nehmen. Randnummer 92
  4. c)Unabhängig davon würde die P dezentrale Stationierung, sollte sie ungekündigt fortgelten, nicht zur Unwirksamkeit der Versetzung führen. Ihr Inhalt steht der einseitigen Umstationierung nach E durch Weisung des Arbeitgebers nicht entgegen. Sie kann nicht dahin ausgelegt werden, dass Versetzungen im Sinne der Zuweisung eines anderen dienstlichen Wohnsitzes nur einvernehmlich erfolgen können. Randnummer 93
  5. aa)Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der Regelung zu berücksichtigen, soweit sie im Text bzw. im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG 13. März 2007 – 1 AZR 262/06– AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 183; BAG 26. September 2007 – 10 AZR 657/08 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 73; BAG 11. Dezember 2007 – 1 AZR 953/06– AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 37) . Randnummer 94
  6. bb)Der Wortlaut der Betriebsvereinbarung zeigt bereits, dass weder eine Verpflichtung der Beklagten begründet werden soll noch Versetzungen durch Ausübung des Weisungsrechts ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr „können“ nach der Betriebsvereinbarung Mitarbeiter, die eine bestimmte Mindestdauer an bestimmten Standorten, ua. L am M, stationiert waren, auf Antrag dezentral von dort aus eingesetzt werden (Nr. 2). Ebenso „können“ künftig Mitarbeiter, die an bestimmten Stationen für eine bestimmte Mindestdauer ihren dienstlichen Wohnsitz hatten, im Fall einer Stationsauflösung dezentral eingesetzt werden (Nr. 3). Mit der Formulierung „können“ wird keine Verpflichtung und kein Anspruch begründet, sondern lediglich eine Möglichkeit eröffnet. Hätte ein Anspruch begründet werden sollen, hätten die Betriebspartner andere Formulierung gewählt wie „müssen“, „sind zu“, „haben Anspruch“ oder dergleichen. Die Betriebsvereinbarung sieht damit nur vor, dass auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers „dezentraler Einsatz“ möglich ist. Regelungen, wann, wie und unter welchen Voraussetzungen einem Antrag zu entsprechen ist, sind in der Betriebsvereinbarung nicht enthalten. Dies spricht dafür, dass entsprechend § 315 Abs. 1 BGB die Entscheidung durch die Beklagte nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Dies kann allerdings dahinstehen, denn der Kläger wurde entsprechend der Betriebsvereinbarung dezentrale Stationierung von Q nach L am M versetzt, nämlich ausweislich des Schreibens vom 19. März 2003 zum 01. Mai 2003. Die in der Betriebsvereinbarung vorgesehene Maßnahme wurde damit gegenüber dem Kläger vollzogen. Die Betriebsvereinbarung dezentrale Stationierung regelt aber an keiner Stelle, dass eine einmal vorgenommene dezentrale Stationierung auch auf Dauer fortzuführen ist und eine Umstationierung durch Ausübung des Weisungsrechts dauerhaft ausgeschlossen wäre. Das Gegenteil ergibt sich aus Nr. 4 der Betriebsvereinbarung, wonach im Übrigen alle sonstigen auf das Anstellungsverhältnis bezogenen Regelungen unberührt bleiben, damit auch die im Arbeitsvertrag enthaltene Versetzungsklausel. Randnummer 95 6. Der Versetzung stehen auch keine gesetzlichen Vorschriften iSd. § 106 Satz 1 GewO entgegen. Randnummer 96 Nach den Vorschriften des Anhangs III (in der Folge: OPS) der AZ (EWG) Nr. 3922/91, zuletzt geändert durch AZ 859/2008, die in Verbindung mit der 1. DV LuftBO seit 16. April 2009 bei Einsatz von Besatzungsmitgliedern für die gewerbsmäßige Beförderung in Flugzeugen anstelle der §§ 2 bis 24 2. DV LuftBO gelten, hat der Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben (OPS 1.1090 Nr. 3.1), wobei Heimatbasis der vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort ist, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist (OPS 1.1095 Nr. 1.7). Damit ist nur geregelt, dass eine Heimatbasis zu bestimmen, zu benennen ist, nicht jedoch, dass diese Benennung und ggf. spätere Änderungen der Heimatbasis nicht einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen können und einer vertraglichen Vereinbarung bedürfen. Randnummer 97 7. Auch die Ausübungskontrolle führt nicht zur Unwirksamkeit der Versetzung. Denn die Versetzung entspricht billigem Ermessen iSd. § 106 Satz 1 GewO. Randnummer 98
  7. a)Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei die Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus der Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08– EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09– aaO) . Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 23. September 2005 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64) . Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Maßnahme ergibt, liegt bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit der Maßnahme beruft (BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06– aaO) . Randnummer 99
  8. b)Das Interesse der Beklagten besteht in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz. Es ist unstreitig, dass in L am M keine regelmäßigen Umläufe beginnen und enden, wobei dies schon seit der Einstellung des Klägers der Fall ist. Dass hierdurch bei Stationierung fliegenden Personals in L am M zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden, ist selbsterläuternd und beruht insbesondere auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am dienstlichen Wohnsitz zu gewährenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in L am M beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte („Positionierung“, „Proceeding“). Ob sich die Mehrkosten auf ca. 3.310,00 € monatlich bezogen allein auf den Kläger bzw. auf 1,5 Mio. € jährlich bezogen auf die sog. dezentrale Stationierung insgesamt belaufen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet ist, bei mangelndem Flugverkehr der Beklagten von und nach L am M unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dem steht das Interesse des Klägers gegenüber, den bisherigen Zustand aufrechtzuerhalten und den Stationierungsort L am M beizubehalten. Denn der Wechsel des Stationierungsorts führt zwangsläufig dazu, dass entweder auch ein Wechsel des privaten Wohnsitzes mit dem Verlust der über Jahre am Wohnort gewachsenen sozialen Bindungen vorzunehmen oder aber bei Beibehaltung des bisherigen privaten Wohnsitzes Kosten infolge selbst vorzunehmender An- und Abreise zum und vom Stationierungsort, ggf. auch Übernachtungskosten, und ein Verlust von am privaten Wohnsitz zu verbringender Freizeit hinzunehmen sind. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist dagegen nicht zu berücksichtigen, dass durch die Maßnahme die Arbeitszeit des Klägers verlängert, Mindestruhezeiten verkürzt, die Verantwortung für Planung und Einhaltung der Arbeitszeiten auf den Kläger verlagert oder die Vergütung reduziert würden. Dies ist nicht der Fall. Die Vergütung des Klägers bleibt unverändert. Hinsichtlich Arbeitszeit, Mindestruhezeit oder Ortstagen stellt auch die AZ (EWG) 3922/91 nicht auf den privaten Wohnsitz des Arbeitnehmers ab, sondern auf die Heimatbasis, den dienstlichen Wohnsitz und damit den Stationierungsort. Die den Kläger bei Beibehaltung seines privaten Wohnsitzes treffenden Beeinträchtigungen beruhen nicht auf einer Veränderung der Arbeitszeit, sondern mittelbar auf dem dann eintretenden Auseinanderfallen von dienstlichem und privatem Wohnsitz. Randnummer 100
  9. c)Die genannten Gesichtspunkte führen noch nicht zur Unbilligkeit der Maßnahme, wobei ergänzend zu würdigen ist, dass die Interessen des Klägers jedenfalls insoweit Berücksichtigung fanden, als die Beklagte nach dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 08. Januar 2010 Leistungen zur Abmilderung der Versetzungsfolgen zu erbringen hat, nämlich Erstattung von Umzugskosten und weiteren Kosten bei Verlegung der bisherigen Mittelpunktwohnung, befristete Leistungen bei doppelter Haushaltsführung infolge Beibehaltung der bisherigen Wohnung sowie befristete Erstattung von Kosten für Fernpendeln. Prinzipiell stehen dem Interesse des Klägers ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Positionen der Beklagten gegenüber, Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 GG. Im Rahmen der Ausübungskontrolle ist daher auch zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers in einem Betrieb oder wie hier mit einem bestimmten Stationierungsort auch aufgrund bindender Unternehmerentscheidung entfallen kann. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber beispielsweise eine Organisationsentscheidung getroffen hat, eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren. Nach der gegenwärtigen Wirtschafts- und Sozialordnung trägt der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Errichtung und Gestaltung des Betriebs. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Berufsfreiheit grundsätzlich bis zur Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken und bestimmte bisher in seinem Betrieb verrichtete Arbeiten beispielsweise an Dritte fremd zu vergeben. Hierzu gehört auch das Recht, sein Unternehmen aufzugeben bzw. selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben und welche unternehmerischen Zwecke es verfolgen soll, sowie die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden sollen (BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00–EzA KSchG § 2 Nr. 41; BAG 21. Februar 2002 – 2 AZR 556/00–EzA KSchG § 2 Nr. 45) . Dementsprechend unterliegen organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich nachteilig auf die Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers auswirken, keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind, wobei für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung grundsätzlich die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt (BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00– aaO) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen und unabhängig davon, ob der Arbeitgeber für die Umsetzung seiner Organisationsmaßnahme Beendigungs- und/oder Änderungskündigungen ausspricht oder er sie durch Anordnung von Versetzungen durchführen kann. Randnummer 101
  10. d)Die Kammer hält daran fest (Kammerurteile vom 10. März 2008 – 17 Sa 1571/07– n.v., juris, ua.) , dass dann, wenn eine hinzunehmende Unternehmerentscheidung vorläge, in L am M kein fliegendes Personal mehr zu stationieren, damit gleichzeitig feststünde, dass jedwede im Rahmen des § 106 GewO vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls nicht zu dem Ergebnis führen könne, dass die Beklagte gezwungen wäre, ihre Organisationsentscheidung aufzugeben oder zurückzunehmen. Dementsprechend wären die Interessen des Klägers nicht gegenüber dem Interesse an einer Aufgabe des Stationierungsorts abzuwägen. Diese wäre vielmehr hinzunehmen und stünde fest. Sie wäre die Grundlage, auf der die Interessenabwägung erfolgt und könnte nicht durch die Interessenabwägung selbst in Frage gestellt werden. Dies entspräche auch der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung, wonach die Beklagte aufgrund ihrer unternehmerischen Freiheit festlegt, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden. Dies entspricht auch der vertraglichen Risikoverteilung zwischen den Parteien, denn nicht der Kläger, sondern die Beklagte trägt das unternehmerische Risiko einer sich im Nachhinein als falsch erweisenden Standortentscheidung. Randnummer 102 Dem entspricht es, wenn auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirtschaftliche Gründe wie die Vermeidung erhöhter „Dead-Head-Zeiten“ und unproduktiver Arbeitszeiten bei veränderten Flugplänen und hierauf beruhender fehlender Flugbewegungen an einem Flughafen als Anlass einer Versetzung im Sinne einer Umstationierung in Betracht kommen können (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08– aaO) . Randnummer 103 Die Kammer hält allerdings auch daran fest, dass angesichts der auch im Rahmen des § 106 GewO erforderlichen Missbrauchskontrolle und auch unter Berücksichtigung des gegenüber einer Änderungskündigung unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs der Arbeitgeber grundsätzlich zur Nachhaltigkeit der Maßnahme und zur Dauerhaftigkeit der behaupteten Unternehmerentscheidung vorzutragen hat, wenn behauptete Organisationsentscheidung und daraus abgeleitete personelle Einzelmaßnahme praktisch deckungsgleich sind (Kammerurteile vom 28. März 2011 – 17 Sa 1024/10 – n.v. ua.) . Randnummer 104
  11. e)Es kann dahinstehen, ob die Beklagte hiernach hinreichend zur Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Zentralisierungsentscheidung vorgetragen hat. Ebenso kann offen bleiben, wie es im Hinblick auf das Kostenargument zu berücksichtigen ist, dass die fehlende Einsatzmöglichkeit ab L am M nach Darstellung der Beklagten nicht auf veränderte Flugpläne und verringerte Zahl von Flügen von und zu diesem Flughafen zurückzuführen ist, sondern bereits seit Einstellung des Klägers und auch seit seiner Rückstationierung nach L am M bestand. Dies kann dahinstehen, weil neben der Zentralisierungsentscheidung nach E jedenfalls ein zusätzlicher Aspekt besteht, der bereits für sich die Versetzung des Klägers nach E rechtfertigt. Randnummer 105
  12. aa)Die infolge der Entscheidung der D vom September 2009 von der Beklagten veranlassten Maßnahmen beschränken sich nicht auf die von ihr dargestellte Zentralisierungsentscheidung. Sie hat sich vielmehr auch zur Flottenreduzierung, hierbei zur Abschaffung des bislang betriebenen Musters AR 42-500 und infolge der Reduzierung der betriebenen Flugzeuge von 13 auf acht zum Personalabbau insbesondere auch im Bereich des Cockpitpersonals entschlossen. Randnummer 106 Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers war hiervon unmittelbar betroffen. Denn er war mit Stationierungsort L am M auf dem Muster AR 42-500 eingesetzt. Diese Beschäftigungsmöglichkeit war bereits und unabhängig von der Zentralisierungsentscheidung durch die Flottenreduzierung und die Ausmusterung des Musters AR 42-500 entfallen. Randnummer 107 Der Kläger war zwar nicht vom Personalabbau betroffen. Dies beruht nach Darstellung der Beklagten darauf, dass sie sich trotz günstiger Sozialdaten des Klägers aufgrund nach übereinstimmender Ansicht der Parteien bestehenden Sonderkündigungsschutzes als (Ersatz-) Mitglied der Personalvertretung an einer ordentlichen Beendigungskündigung gehindert sah. Es kann dahinstehen, ob Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG für Mitglieder einer nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG errichteten Personalvertretung besteht, wenn der Tarifvertrag nicht selbst eine entsprechende Regelung beinhaltet (streitig, bejahend: BA/BB, 9. Aufl., KSchG, § 24 Rdnr. 21; BC/BD, 3. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 35; v. BE-BF/BD, 14. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 13; R/S, KSchG, § 15 Rdnr. 6 [Dez. 2008] und § 24 Rdnr. 4 [Okt. 2008]; T/U, 3. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 32; verneinend: LAG Hessen 04. Oktober 1983 – 3 Sa 215/83 – AuR 1985, 29 u. juris [LS]; V/W, 11. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 8; X/Y/Z, BetrVG, 8. Aufl., § 117 Rdnr. 20; BG/BH, BetrVG, 7. Aufl., § 117 Rdnr. 13; AA/AB, BetrVG, 12. Aufl., § 117 Rdnr. 18; AC/AD, Das Arbeitsverhältnis der Besatzungsmitglieder in Luftfahrtunternehmen, 1997, Rdnr. 522) . Jedenfalls war der vom Kläger zuletzt innegehaltene Arbeitsplatz eines in L am M stationierten verantwortlichen Flugzeugführers AR 42-500 entfallen. Denn der Kläger verfügte zum damaligen Zeitpunkt nur über eine Musterberechtigung für das Muster AR 42-500, wurde nur so eingesetzt und die Beklagte verfügte mit der Flottenreduzierung über keine Maschine dieses Musters mehr, auf der der Kläger hätte eingesetzt werden können. Randnummer 108 Richtig ist, dass die Beklagte eine musterübergreifende Sozialauswahl durchzuführen hatte und dem Kläger bei Annahme bestehenden Sonderkündigungsschutzes konsequenter Weise ohnehin Weiterbeschäftigung auf einem anderen Muster nach entsprechender Umschulung zu ermöglichen hatte. Dies ändert nichts an dem Umstand, dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers entfallen war und er auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen war und weiterbeschäftigt wird. Hierbei handelt es sich um einen Arbeitsplatz als verantwortlicher Flugzeugführer auf einem anderen Muster, nämlich dem Muster F 100. Randnummer 109
  13. bb)Sowohl bei Annahme durchzuführender Sozialauswahl als auch bei Annahme einer aufgrund Sonderkündigungsschutzes nach § 15 KSchG bestehenden Weiterbeschäftigungsverpflichtung war die Beklagte allerdings nur verpflichtet, den Kläger auf einem vorhandenen – ggf. aufgrund vorgenommener Sozialauswahl freiwerdenden oder ggf. wegen § 15 KSchG frei zu kündigenden – Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Sie war dagegen nicht verpflichtet, zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Klägers einen bisher nicht vorhandenen Arbeitsplatz neu zu schaffen. Randnummer 110 Ein Arbeitsplatz eines F 100-Flugzeugführers mit Stationierungsort L am M existierte bei der Beklagten aber bislang nicht. In L am M waren neben dem Kläger nur zwei weitere verantwortliche Flugzeugführer stationiert, die ebenfalls auf dem Muster AR 42-500 eingesetzt waren und deren bisheriger Arbeitsplatz dementsprechend gleichermaßen entfiel. Randnummer 111 Die Weiterbeschäftigung des Klägers nach Flottenreduzierung und Ausmusterung des Flugzeugtyps AR 42-500 setzte somit einen Musterwechsel voraus, wobei als einziges Muster das Flugzeug F 100 in Betracht kam, entsprechende Arbeitsplätze aber nicht mit dem Stationierungsort L am M vorhanden waren, sondern nur mit anderen Stationierungsorten. Randnummer 112 Eine Forderung des Klägers, ihn nach der inzwischen unstreitig angebotenen und durchgeführten Umschulung auf das Muster F 100 weiterhin mit Stationierungsort L am M zu beschäftigen, läuft damit nicht allein darauf hinaus, eine örtliche Versetzung zu unterlassen. Sie beinhaltet vielmehr auch die Forderung, für ihn erstmals einen bisher überhaupt noch nicht vorhandenen Arbeitsplatz als Kapitän F 100 mit Stationierungsort L am M einzurichten. Hierzu ist die Beklagte nicht verpflichtet, auch nicht aufgrund nach § 106 GewO vorzunehmender Interessenabwägung. Randnummer 113
  14. cc)Hinzu kommt, dass nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten infolge des Personalabbaus wegen der durchzuführenden Sozialauswahl überproportional viele Cockpitmitarbeiter mit dem Stationierungsort E entlassen wurden und sich bereits hierdurch das Verhältnis zu Lasten des Stationierungsorts E verschob obwohl dort – dies ist trotz unterschiedlicher Zahlenangaben unstreitig – jedenfalls von allen Flughäfen die meisten Flugzeuge stationiert sind. Damit ist bereits unabhängig von der Zentralisierungsentscheidung hinsichtlich des Stationierungsorts E jedenfalls im Verhältnis zu anderen bisherigen Stationierungsorten eine personelle Unterdeckung eingetreten, hervorgerufen durch den Personalabbau, von dem überproportional viele Mitarbeiter mit Stationierungsort E betroffen waren, und dient die Maßnahme damit auch deren Kompensation. Randnummer 114
  15. dd)Unabhängig davon, ob die Beklagte zur Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Zentralisierungsentscheidung hinreichend vorgetragen hat, dient die Maßnahme damit jedenfalls auch der Weiterbeschäftigung des Klägers, dessen bisheriger Arbeitsplatz entfallen ist, wobei die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Kläger erstmals einen neuen Arbeitsplatz als verantwortlicher Flugzeugführer F 100 mit Stationierungsort L am M neu einzurichten, der Kläger vielmehr auf bereits vorhandenen Arbeitsplätzen weiterzubeschäftigen ist und ein Bedürfnis zur Beschäftigung gerade mit dem Stationierungsort E deswegen besteht, weil dieser infolge der durchgeführten Sozialauswahl nach dem Personalabbau unterrepräsentiert ist. Randnummer 115 8. Die Versetzung ist nicht aus kollektivrechtlichen Gründen unzulässig. Ob die Personalvertretung nach § 103 TV PV ordnungsgemäß beteiligt wurde, ist für die Versetzung ohne Bedeutung. Es kann daher auch offen bleiben, ob überhaupt wie von den Parteien offensichtlich unterstellt ein Verfahren nach § 103 TV PV durchzuführen war, obwohl bislang nicht dargelegt ist, dass der Kläger im Januar 2010 als Ersatzmitglied der Personalvertretung nicht nur vorübergehend zeitweilig verhinderte Mitglieder vertreten hatte, § 25 Abs. 1 Satz 2 TV PV, sondern bereits infolge Ausscheidens eines Mitglieds – beispielsweise des Mitarbeiters AX – gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TV PV nachgerückt war. Entscheidend ist, dass die nach § 99 TV PV vorgesehene Beteiligung gewahrt ist, wobei es auch nicht darauf ankommen kann, ob die Frist des § 99 Abs. 4 TV PV wegen unzureichender Information der Personalvertretung nicht zu laufen begann. Denn die Personalvertretung hat der Maßnahme am 27. Januar 2010 ausdrücklich zugestimmt. Randnummer 116 II. Da die Maßnahme bereits durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen konnte, ist die Klage auch im Änderungsschutzantrag als unbegründet abzuweisen. Randnummer 117 Die Begründetheit einer Änderungsschutzklage setzt bei unter Vorbehalt angenommenem Änderungsangebot voraus, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die Änderungskündigung ausgesprochen wird, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin schon zu den Bedingungen besteht, die mit der Kündigung angetragen werden. Ist dagegen zu diesem Zeitpunkt die entsprechende Änderung der Arbeitsbedingungen bereits aufgrund wirksamer Ausübung des Direktionsrechts eingetreten, kann die Änderungsschutzklage keinen Erfolg haben. Zwar kann sich die Änderungskündigung in diesem Fall als „überflüssig“ und wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als unwirksam erweisen. Streitgegen-stand ist aber nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen. Die Feststellung, dass die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündung angebotenen neuen Arbeitsbedingungen nicht gelten, kann das Gericht dann nicht treffen, wenn sich das Arbeitsverhältnis bei Kündigungsausspruch aus anderen Gründen bereits nach den fraglichen Arbeitsbedingungen richtet. Die Kammer folgt hierbei der Auffassung, an der das Bundesarbeitsgerichts trotz zwischenzeitlich vom zweiten Senat geäußerter Bedenken (BAG 06. September 2007 – 2 AZR 368/06– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 135) bisher weiter festgehalten hat (BAG 26. August 2008 – 1 AZR 353/07– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139) . Randnummer 118 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 119 Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.ier Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003138

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