Leitsatz Ein dem Arbeitnehmer gewährter Gründungszuschuss ist eine aufgrund anderweitiger Verwendung der Dienste erworbene Leistung im Sinne des § 615 BGB. Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 15.

§ 4n

F Nr. 11; 15. Februar 2007 – 8 AZR 397/06– BAGE 121, 273 = AP KSchG 1969 § 23 Nr. 38 =

§ 23Nr.

30). Auch beinhaltet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, die stattgebende rechtskräftige Entscheidung über einen Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG zugleich die Feststellung, dass noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis existiert (BAG 13. November 1958 - 2 AZR 573/57 - BAGE 7, 36 = AP KSchG § 3 Nr. 17; 12. Juni 1986 - 2 AZR 426/85 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 17 =

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F Nr. 31). Da der Kläger selbst sich einzig eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten, einer Kommanditgesellschaft, berühmt, ist die Klage insoweit unschlüssig. Randnummer 95 2. Die außerordentliche Kündigung, die die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in deren Namen mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 ausgesprochen hat, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam beendet. Die Kündigung ist nach § 626 BGB unwirksam. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Randnummer 96

1. a)Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtsprechung BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - = AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - BAGE 118, 104). Randnummer 97 Unabhängig davon, ob sich die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil als zutreffend erweisen und ob die Ausführungen der Berufung zu einem Geheimnisverrat nach § 17 Abs. 2 UWG zutreffen, folgt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung bereits aus § 626 Abs. 2 BGB, wonach die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen durch den Kündigungsberechtigten erfolgen kann. Hierbei handelt es sich um ein gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand (APS-Dörner, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 116; BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - = NZA 2006). Zweck dieser Regelung ist es, den Kündigenden möglichst schnell zur Entscheidung über die Kündigung aus einem bestimmten Grund zu veranlassen. Außerdem soll der Kündigungsgegner möglichst frühzeitig die Konsequenzen des Vorliegens eines wichtigen Grundes für sein Arbeitsverhältnis erfahren und somit rasch Klarheit darüber erhalten, ob der kündigungsberechtigte Arbeitgeber einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen will. Die Regelung in § 626 Abs. 2 BGB ist zwingendes Recht und stellt eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist dar. Sie führt zur Unwirksamkeit einer gleichwohl erklärten außerordentlichen Kündigung. Der Kündigende muss die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB darlegen und beweisen. Randnummer 98
2. b)Die Beklagte wirft dem Kläger zum einen vor, er habe am 3. August 2009 eine in ihrem Eigentum stehende Datei mit geheimem und hochsensiblem Inhalt an seine private E-MailAdresse übermittelt. Er habe damit einen Geheimnisverrat begangen und gegen interne Anweisungen zum Umgang mit Daten verstoßen. Wegen dieses Kündigungsvorwurfs ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Das ergibt sich aus Folgendem: Randnummer 99 Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten beauftragte die Beklagte bereits Anfang August 2009 den ihre EDV-Anlage betreuenden Systemadministrator J, den E-Mailverkehr des Klägers gezielt zu überprüfen. Im Weiteren ist nach dem Vortrag der Beklagten die Bezahlung der für diese Überprüfung erstellten Rechnung vom 7. am 10. August 2009 erfolgt. Am 25. August 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Hausverbot; ihrem eigenen Vortrag zufolge „nach Bekanntwerden der Datenangelegenheit“. Daraus lässt sich nur schließen, dass dem Geschäftsführer der Beklagten spätestens am 25. August 2009 der tatsächliche Hintergrund für die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe bekannt war und es weiterer Sachverhaltsaufklärung nicht bedurfte. Mit spätestens dem 25. August 2009 lief daher die Frist des § 626 Abs. 2 BGB an und endete demgemäß am 8. September 2009. Die Kündigung vom 28. Oktober 2009 wahrt diese Frist nicht. Daran ändern auch die besondere Fallkonstellation des betrieblichen Datenmissbrauchs und die gegen den weiteren Mitarbeiter I eingeleiteten Ermittlungen nichts. Zwar darf ein Kündigungsberechtigter regelmäßig den Aus- bzw Fortgang eines Strafermittlungs- bzw eines Strafverfahrens abwarten. Entschließt er sich hierzu, so kann er dann jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Voraussetzung für eine doch vorgezogene Kündigung ist vielmehr, dass er hierfür einen sachlichen Grund hat, beispielsweise wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Tatkündigung zu haben glaubt (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - .AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Die Beklagte hat nicht den Ausgang des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger abgewartet, denn das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger war erst am 13. November 2009 mit der Verweisung auf den Privatklageweg beendet. Sie kann sich für ihre vorgezogene Kündigung vom 28. Oktober 2009 auch nicht auf einen sachlichen Grund berufen. Dabei kann dahinstehen, ob ein derartiger sachlicher Grund auch aus einem anderen vom Arbeitgeber für relevant erachteten Strafverfahren herrühren kann (hier das Ermittlungsverfahren gegen den Mitarbeiter I) oder es insoweit allein auf ein gegenüber dem zu Kündigenden eingeleitetes Verfahren ankommt. Jedenfalls hat die Beklagte weder dargelegt, dass die Sicherstellung des Laptops und nicht näher bezeichneter betriebsinterner Daten ihr neues oder zumindest notwendiges Tatsachenmaterial für die Kündigung des Klägers gebracht hat noch, dass sie die Kündigung am 28. Oktober 2009 innerhalb von zwei Wochen nach Mitteilung der Sicherstellung des Laptops und der betriebsinternen Daten ausgesprochen hat. Da sie den in Bezug genommenen Mitteilungszeitpunkt nicht bezeichnet, kann insoweit die Einhaltung der Zweiwochenfrist nach den Darlegungen der Beklagten nicht zu ihren Gunsten positiv festgestellt werden. Die vom Kläger gerügte und insoweit mangelhafte Tatsachendarlegung geht zu ihren Lasten. Randnummer 100 Auch für die weiteren dem Kläger als Grund für die fristlose Kündigung vom 28. Oktober 2009 vorgeworfenen Verhaltensweisen (Schlechtleistung, Minderleistung, beharrliche Arbeitsverweigerung) hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die bemängelten Verhaltensweisen datieren sämtlich aus einer Zeit vor dem Hausverbot. Anhaltspunkte dafür, dass sie der Beklagten erst danach bekannt geworden wären, sind nicht ersichtlich. Randnummer 101 3. Wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat, hat das Arbeitsverhältnis jedoch durch die am 27. Juli 2009 schriftlich ausgesprochene ordentliche Kündigung, die dem Kläger am 1. August 2009 zugegangen ist, zum 28. Februar 2010 geendet. Randnummer 102
3. a)Wegen der zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zum am 1. August 2009 erfolgten Zugang des Kündigungsschreibens vom 27. Juli 2009, denen die Kammer folgt, wird auf diese Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Randnummer 103
4. b)Die Kündigungsfrist für die Beklagte beträgt sechs Monate zum Monatsende. Der von den Parteien ab November 2008 vorgenommene Austausch der Leistungen ist zusammen mit ihren vorausgegangenen Verhandlungen und den Verhandlungen im April/Mai 2009 als konkludenter Abschluss eines Arbeitsvertrages, der - jedenfalls hinsichtlich der anzuwendenden Frist für die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses – mit dem Inhalt des Entwurfs, den der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten im April 2009 per E-Mail übermittelte (Bl. 8 bis 12 d.A.) zustande gekommen ist, auszulegen. Randnummer 104 Nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Vertrag allerdings erst geschlossen, wenn sich die Parteien über alle Punkte des beabsichtigten Vertrages geeinigt und dazu übereinstimmende Erklärungen abgegeben haben; diese Bestimmung gilt jedoch nur „im Zweifel“, sie ist Auslegungsregel, nicht gesetzliche Vermutung (BAG 7. August 1980 – 2 AZR 843/78 – nv., zitiert nach juris mwN.). Ein Vertrag kommt trotz fehlender Einigung in einem Punkt dann zustande, wenn es sich aus den Umständen ergibt, dass sich die Parteien ohne Rücksicht auf den offengebliebenen Punkt endgültig binden wollten. Diese Absicht der Parteien muss allerdings deutlich erkennbar sein. Ein Zeichen für diesen Willen kann die Ausführung des Vertrages durch die Parteien trotz lückenhafter Vereinbarung sein. Haben sich die Parteien über die grundlegenden Arbeitsbedingungen geeinigt, so kann im allgemeinen ein Arbeitsvertrag ohne nähere Bestimmung der offengebliebenen Nebenabreden als verbindlich angesehen werden, wenn ihn die am Vertrag Beteiligten in Vollzug gesetzt haben, es sei denn, dem steht eine ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung entgegen. Durch die bewusste Durchführung des unvollständigen Vertrages haben die Parteien dessen grundsätzliche Geltung bekundet. Eine andere Frage ist, was hinsichtlich des offengebliebenen Punktes gilt. Jedenfalls kann keine der Parteien den bereits durch Vollzug in Geltung gesetzten Vertrag im Ganzen an der Nichtregelung des Nebenpunktes scheitern lassen (BAG 7.August 2008 a.a.O.). Zwar besteht bei dem Vollzug einzelner Vertragsbestimmungen grundsätzlich keine Vermutung dafür, dass der ganze Vertrag als abgeschlossen gelten soll. Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber auch über die Dauer der Kündigungsfrist nachträglich Einigkeit erzielt. War gemäß der E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten aus dem Mai 2008 sowohl die Regelung der Kündigungsfristen als auch die Regelung der Probezeit offen, so erfolgte eine konkludente Einigung hinsichtlich dieser beiden Punkte im April/Mai 2009. Nachdem der Geschäftsführer im Mai 2008 die Frage nach der Dauer der Kündigungsfristen, also der für beide Parteien jeweils geltenden Kündigungsfrist, gestellt hatte, indem er formulierte „Kündigungsfristen/Probezeit 6 Monate?“ und die Parteien das Arbeitsvertragsverhältnis seit November 2008 in Vollzug gesetzt hatten, übersandte der Kläger dem Geschäftsführer im April 2009 einen Arbeitsvertragsentwurf, der in § 2 sowohl bezüglich der Dauer der Probezeit als auch bezüglich der Kündigungsfrist „für jede der Vertragsparteien“ eine Regelung über 6 Monate enthält. Damit ist der Kläger der vom Geschäftsführer der Beklagten geäußerten „Bitte um Wünsche und Ergänzungen“ nachgekommen. Auf diesen dem Geschäftsführer der Beklagten zugegangenen Arbeitsvertragsentwurf reagierte dieser mit der Mitteilung nur einer „Änderungs-Vorstellung“, die er in seiner E-Mail vom 8. Mai 2009 ausdrücklich in Bezug auf den Verantwortungsbereich des Klägers benannte. Demgemäß ist zwischen den Parteien über die bis dahin noch offenen Punkte – unter anderem die Länge der Kündigungsfristen – Konsens hergestellt worden. Randnummer 105 Die mangelnde Schriftform des Vertrages steht der Wirksamkeit der Vereinbarung über die Kündigungsfrist nicht entgegen. Nach den §§ 125, 154 Abs. 2 BGB hat der Mangel der vereinbarten Form grundsätzlich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Diese Regelung gilt jedoch ebenfalls nur „im Zweifel“, das heißt, ein anderer Wille der Parteien darf nicht ersichtlich sein. Zwar enthält der vom Kläger übersandte Vertragsentwurf in § 11 Abs. 1 Satz 1 eine Regelung zur Schriftform. Dies betrifft jedoch nur Änderungen und Ergänzungen nicht aber den Abschluss des Vertrages. Auch Satz 2, wonach mündliche Nebenabreden nicht getroffen sind, lässt keine Vereinbarung darüber erkennen, den Vertrag nur bei schriftlicher Beurkundung wirksam werden zu lassen. Randnummer 106
5. c)Da auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, endet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist am 28. Februar 2010. Andere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Kündigung nicht deswegen unwirksam, weil sie auf dem Briefpapier der Einzelfirma abgefasst ist. Zum einen ist das Berufungsgericht an die Feststellung des Arbeitsgerichts gebunden, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, zum anderen ist die Kündigungserklärung vom Geschäftsführer der Beklagten selbst ausdrücklich auf das Dienstverhältnis des Klägers mit der Beklagten gerichtet und letztlich hat die Beklagte auch zeitlich nahe zum Kündigungsausspruch den Briefkopf der Einzelfirma noch verwandt (vgl. Bl. 218 d.A.) und der Kläger hat die Kündigung ersichtlich als eine solche der Beklagten verstanden und angegriffen. Randnummer 107 4. Auf die Wirksamkeit der am 28. Oktober 2009 erklärten hilfsweise ordentlichen Kündigungen kommt es nicht mehr an, da diese unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 28. Februar 2010 beenden würden. Randnummer 108 5. Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Bruttovergütung für August 2009 wendet. Randnummer 109
6. a)Der Anspruch besteht – nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar im gesamten Monat August 2009 noch bestanden hat - bis zum 25. August 2009 gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Ab dem 26. August 2009 bis zum Ende des Monats folgt der Vergütungsanspruch des Klägers aus §§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges (§§ 293 ff BGB) liegen vor. Nachdem sich die Beklagte mit dem am 25. August 2009 erklärten Hausverbot ernsthaft und endgültig geweigert hat, den Kläger weiterzubeschäftigen, brauchte der Kläger sich nicht ausdrücklich zur Weiterbeschäftigung bereit zu erklären; ein solches Angebot war sinnlos und deswegen überflüssig. Randnummer 110
7. b)Der Anspruch besteht in Höhe von € 13.695,15 brutto. Randnummer 111 Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Kläger nicht nur der um die Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von € 1.928,74 geminderte Lohnanspruch zu. Zwar ist der Arbeitgeber nach § 28 g SGB IV berechtigt und verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitsentgelt abzuziehen und an den Sozialversicherungsträger abzuführen und er erfüllt den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers dadurch, dass er die vom Arbeitnehmer geschuldeten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge vom Entgelt einbehält, an das Finanzamt und den zuständigen Sozialversicherungsträger abführt sowie das verbleibende Entgelt an den Arbeitnehmer auszahlt (BAG 29. Juli 1980 - 6 AZR 231/78– BAGE 34, 80, 83, 85 und - 6 AZR 1098/78 - AP BPersVG § 46 Nr. 1). Führt der Arbeitgeber die einbehaltenen Beträge ab, leistet er „kraft gesetzlicher Anordnung an Dritte mit der Folge der Schuldbefreiung nach § 362 BGB“. Die bürgerlich-rechtliche Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer erlischt (BAG 29. Juli 1980 - 6 AZR 231/78 - aaO und - 6 AZR 1098/78 – aaO; BGH 21. April 1966 - VII ZB 3/66 - AP BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 13). Aber die Beklagte hat auf das zulässige Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen insoweit, § 138 Abs. 4 ZPO, nicht hinreichend dargelegt, dass sie die Abführung wirklich getätigt hat, mithin Erfüllung tatsächlich eingetreten ist. Die zu den Akten gereichten Anlagen A 17 und A 18 belegen – wenn überhaupt - keinesfalls die Abführung von Beiträgen zu Gunsten des Klägers. Insoweit es sich dabei um getätigte Zahlungen zu Gunsten des Klägers handeln soll, ist den Anlagen nicht zu entnehmen. Soweit die Beklagte sich noch auf das Zeugnis des Steuerberaters beruft, ist ihr Vortrag nicht hinreichend, denn dass der Steuerberater die Zahlungen der Beiträge selbst getätigt haben soll, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, so dass nicht ersichtlich ist, inwieweit der Zeuge überhaupt geeignet ist, eigene Wahrnehmungen zur streitigen Tatsache zu bekunden. Die Beklagte könnte aber den Erfüllungseinwand im Rahmen der Zwangsvollstreckung erneut erheben. Randnummer 112 Die Aufrechnung der Beklagten gegen die Bruttolohnforderung des Klägers für August 2009 ist unzulässig. Gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Das ist hier nicht der Fall. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers (BAG 13. November 1980 - 5 AZR 572/78 - nv.; 16. März 1994 - 5 AZR 411/92– nv., zitiert nach juris Rn. 43; 22. März 2000 – 4 AZR 120/99– nv., zitiert nach juris). Andernfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist „die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig“. Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist. Das wäre bei der von der Beklagten erklärten Aufrechnung nicht der Fall. Die zu den Akten gereichten Abrechnungen der Monate Juli und August 2009 sowie Dezember 2008 ermöglichen keinen Rückschluss auf die geschuldete monatliche Nettovergütung. Randnummer 113 6. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, bestehen auch die Vergütungsansprüche des Klägers für die außerdem noch eingeklagten Monate September 2009 bis einschließlich Dezember 2009 dem Grunde nach gemäß §§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Randnummer 114 Die monatliche Vergütung des Klägers betrug € 13.695,15 brutto. In Höhe dieses Bruttobetrages ist die Beklagte dem Kläger zur Zahlung verpflichtet. Auf die Erörterungen unter 4.
8. b)wird verwiesen. Davon sind allerdings die dem Kläger in den Monaten September, Oktober und November 2009 gezahlten Arbeitslosengeldleistungen in unstreitiger Höhe von monatlich € 2.181,-- abzuziehen, § 115 SGB X. Randnummer 115 Für den Monat Dezember 2009 sind € 2.481,-- an gezahltem Gründungszuschuss (vgl. Bl. 298 d.A.) abzuziehen. Dabei kann dahinstehen, ob insoweit nicht bereits ein Anspruchsübergang im Sinne von § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit stattgefunden hat. Der Gründungszuschuss stellt eine aufgrund anderweitiger Verwendung der Dienste erworbene Leistung im Sinne von § 615 BGB dar (vgl. in diesem Sinne BAG 16. November 2005 – 10 AZR 152/05 - EzA HGB § 74c Nr. 35). Nach § 57 SGB III, in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung, ist wesentliche Anspruchsvoraussetzung für den Bezug des Gründungszuschusses der Einsatz der eigenen Arbeitskraft für den Aufbau einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit. § 57 Abs. 1 SGB III setzt für die Zahlung eines Gründungszuschusses die „Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit“ voraus. Diese Tätigkeit konnte der Kläger trotz des formal zur Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses nur deshalb aufnehmen, weil diese ihn nicht mehr beschäftigt hat. Diese Situation stellt sich nicht anders dar, als hätte der Kläger Verdienst aus einer anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft bezogen, den er nicht hätte erzielen können, wenn er im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten seine Arbeitsleistung hätte erbringen müssen (vgl. LAG Köln 15. Oktober 2003 – 7 Sa 163/03 - NZA-RR 2004, 612-614; LAG Berlin-Brandenburg 8. September 2009 – 7 Sa 703/09– zitiert nach juris). Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebietet eine Anrechnung des Gründungszuschusses. Der Arbeitnehmer soll aus dem Annahmeverzug keinen Vorteil ziehen, also nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte. Dies wäre aber der Fall, wenn dem Kläger zum einen der Gründungszuschuss, für den der Einsatz seiner Arbeitskraft erforderlich ist, zum anderen das Arbeitsentgelt seitens der Beklagten zustehen würde. Randnummer 116 Der Zinsanspruch auf die zu zahlende Vergütung der Monate August bis einschließlich Dezember 2009 ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Allerdings ist für die Monate September bis Dezember 2009 nur der um das von der Bundesagentur für Arbeit gezahlte Arbeitslosengeld bzw. den Gründungszuschuss verminderte Vergütungsanspruch zu verzinsen (BAG 13. Juni 2002 – 2 AZR 391/01 - AP BGB § 615 Nr. 97). Randnummer 117 7. Die Berufung ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von € 1.346,25 netto richtet. Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug dargelegt, dass der Kläger wegen einer Überzahlung gleicher Höhe im Dezember 2008 ungerechtfertigt bereichert war. Die tatsächlichen Grundlagen der Überzahlung sind im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien unstreitig. Dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus § 812 BGB steht auch keine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist entgegen. Denn – wie bereits ausgeführt - besteht bei dem Vollzug einzelner Vertragsbestimmungen grundsätzlich keine Vermutung dafür, dass der ganze Vertrag als abgeschlossen gelten soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte – wie bei der streitigen Kündigungsfrist – mit der Vereinbarung der Ausschlussfrist von 3 Monaten gemäß § 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrages einverstanden war, bestehen nicht. Gesetzliche Gründe sprechen ebenfalls nicht gegen den Rückforderungsanspruch der Beklagten. Randnummer 118 Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 ZPO ausgehend von einem Kostenstreitwert von € 147.630,90 unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme des Klägers bezüglich des angekündigten Antrages nach § 256 ZPO und des für September und Oktober 2009 bezogenen Arbeitslosengeldes. Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug folgt aus § 97 ZPO, wobei die Kosten für den Teilerfolg der Berufung bezüglich der Vergütungsforderung für Juli 2009 der Beklagten nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt wurden. Randnummer 119 Die Revision wurde nicht zugelassen, weil kein Revisionsgrund im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003153