Hessisches Landesarbeitsgericht 12. Kammer 12 Sa 54/11 Urteil Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie einer hilfsweise

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 2. März 2009, 2 Ca 6846/08, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 2. März 2009 – 2 Ca 6846/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie einer hilfsweise ausgesprochenen verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung. Randnummer 2 Der Beklagte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 1.09. 2009 zum Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A (in der Folge: Schuldnerin) eingesetzt. Die Schuldnerin hatte ihren Sitz in B und unterhielt in C eine Zweigstelle. Der am D geborene, verheiratete und für ein Kind unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 1.04.1981 im Technik Center der Niederlassung C der Schuldnerin als 1. Verkäufer beschäftigt. Er verdiente zuletzt € 2.325,00 brutto monatlich. In der Niederlassung C bestand ein Betriebsrat, dem der Kläger bis zur Betriebsratswahl am 2.09. 2008 angehörte. Nach dieser Wahl war er nur noch Ersatzmitglied des Betriebsrats. Bei den vorangegangenen Betriebsratswahlen am 27.04. 2002, 27.03.2006 und am 21.04.2006 war der Kläger jeweils Mitglied des Wahlvorstands für die Betriebsratswahl. Randnummer 3 Kurz vor der Betriebsratswahl vom 2.09.2008 äußerte der Kläger auf Befragen von Mitgliedern des Wahlvorstands sowie der Geschäftsleitung, dass nach seiner Ansicht im vereinfachten Wahlverfahren im Kleinbetrieb die Einreichung von Stützunterschriften nicht notwendig sei. Auf Nachfragen schränkte er ein, dass er sich dessen nicht sicher sei. Nur einen Tag nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wandte der Kläger sich mit schriftlichem Einspruch vom 3.09.2008 an den Wahlvorstand, rügte – nachdem er sich sicherheitshalber noch mal sachkundig gemacht habe - den fehlerhaften Ablauf der Betriebsratswahl, forderte den Wahlvorstand auf, die Wahl für ungültig zu erklären und äußerte abschließend, „andererseits muss es ein Wahlanfechtungsverfahren geben“. Er führte in seinem Schreiben insgesamt sechs Verfahrensmängel auf, u.a. auch das Fehlen von Stützunterschriften. Für den weiteren Inhalt des Schreibens wird auf Bl. 53, 54 d.A. Bezug genommen. Am 12.09.2008 verteilte der Kläger im Betrieb ein Schreiben mit der Überschrift „Wahlvorstand führt „Mauschelwahl“ (Bl. 56 d.A.). Darin führte er dieselben Vorwürfe wieder auf und informierte darüber, dass wegen der Fehler im Wahlverfahren derzeit geprüft werde, ob die Wahl für nichtig erklärt werden kann. Randnummer 4 Die Schuldnerin hörte mit Schreiben vom 10.09.2008 den Kläger zum Verdacht der bewussten Falschinformation des Wahlvorstands hinsichtlich der Notwendigkeit von Stützunterschriften und damit zur Manipulation der Betriebsratswahl an (Bl. 57 – 60 d.A.). Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 15.09.2008 (Bl. 61 d.A.). Mit zwei Schreiben vom 16.09.2008 (Bl. 62 – 67) hörte die Schuldnerin den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen sowie einer ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat teilte am 17.09.2008 jeweils mit, dass gegen die Kündigung keine Bedenken vorliegen. Darauf sprach die Schuldnerin mit Schreiben vom 18.09.2008, zugegangen am 19.09.2008, die außerordentliche Kündigung und mit weiterem Schreiben vom selben Tage, zugegangen am 30.09.2008, hilfsweise die ordentliche Kündigung zum 30.04.2009 aus. Der Kläger hat gegen beide Kündigungen fristgerecht Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Frankfurt erhoben. Randnummer 5 Das Arbeitsgericht Frankfurt (Az.: 2 Ca 6846/08) hat mit Urteil vom 2.03.2009 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Verdachtskündigung daran scheitere, dass aus objektiver Sicht kein Verdacht einer schuldhaften Pflichtverletzung oder gar strafbaren Handlung gegeben sei und für die Tatkündigung aus dem Parteivortrag keine Tatsachen für einen Manipulationsvorsatz zu ersehen seien. Randnummer 6 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge, sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 85 – 89 d. A.). Randnummer 7 Die Schuldnerin hat gegen das ihr am 18.03.2009 zugestellte Urteil am 7.04.2009 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum 18.07.22009 - am 17.07.2009 begründet. Randnummer 8 Der Beklagte wiederholt das erstinstanzliche Vorbringen zu den Kündigungsvorwürfen. Der Kläger habe durch seine falschen Auskünfte gegenüber dem Wahlvorstand die Fehlerhaftigkeit der durchgeführten Betriebsratswahl verursacht. Zumindest habe er darauf gehofft, im Falle der fehlerhaften Wahl eine erneute Wahl fordern zu können. Er sei überzeugt, dass die Manipulation der Wahl mit dem Ziel der Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes erfolgt sei. Der Kläger habe damit rechnen können, dass die Kollegen seinen Angaben vertrauten; denn aufgrund seiner Tätigkeit als Wahlvorstand in der Vergangenheit sahen sie ihn als Fachmann an. Eine Befragung des Gesamtbetriebsrats sei unterblieben, weil der Wahlvorstand keinen Grund gesehen habe, den Hinweisen des Klägers zu misstrauen. Angesichts des ihm entgegengebrachten Vertrauens sei es für die Beurteilung des Falles auch ohne Bedeutung, dass der Kläger seinen Hinweisen hinzufügte, er sei sich nicht sicher. Auch erscheine als höchst unwahrscheinlich, dass der Kläger seine im Schreiben an den Wahlvorstand vom 3.09.2008 ausgebreiteten Erkenntnisse alle erst in dem kurzen Zeitraum nach der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am Vortage gewonnen habe. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er diese Erkenntnisse dem Wahlvorstand auch schon vor der Betriebsratswahl hätte mitteilen können. Das alles führe dazu, dass zumindest der dringende Verdacht eines Verstoßes gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG vorliege. Der Beklagte behauptet, dass die Personalabteilung von den Vorfällen erst am 8.09.2008 durch die Niederlassungsleiterin, Frau E, erfahren habe. Randnummer 9 Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 16.07.2009 (Bl. 113 – 118 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 10 Der Beklagte beantragt, Randnummer 11 das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 2.03.2009, Az.: 2 Ca 6846/08, abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Der Kläger beantragt, Randnummer 13 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Zu den die Kündigung auslösenden Vorwürfen ist er der Ansicht, dass eine irgendwie geartete Pflichtverletzung ausscheide, weil er kein Jurist sei und auf seine Zweifel hingewiesen habe. Angesichts dieser Umstände hätte der Wahlvorstand sich selbst um juristischen Beistand bemühen müssen. Der Kläger behauptet, er habe nach der Wahl nochmals Rat eingeholt. Bei seiner Antwort auf die Anfrage des Wahlvorstands und der Geschäftsleitung sei das nicht möglich gewesen. Seine Äußerungen nach der Wahl, insbesondere in dem am 12.09.2008 verteilten Flugblatt, sieht er von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Randnummer 15 Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 23.12.2010 (Bl. 140 – 143 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 16 Die Berufung ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO). Randnummer 17 Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die außerordentliche sowie die ordentliche Kündigung der Schuldnerin, beide datierend vom 18.09.2008 und auf denselben Sachverhalt gestützt, sind sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigungen unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Randnummer 18 1. Die außerordentliche Kündigung der Schuldnerin vom 18.09.2008 ist unwirksam, da es ihr an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Randnummer 19 Die Prüfung des wichtigen Grundes vollzieht sich in zwei voneinander zu trennenden Schritten. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt festgestellt werden, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Dann ist wertend zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, weil dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG 17.5. 1984 EzA zu § 626 BGB Nr.90; 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, juris). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt zudem, dass bei jeder Kündigung, die auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gestützt wird, das Abmahnungserfordernis zu prüfen ist, solange eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG 4.6.1997 EzA zu § 626 BGB Nr. 168; 10.2.1999 EzA zu § 15 KSchG n.F. Nr. 47). Ausgehend von diesen Grundsätzen scheitern die außerordentliche Tat- sowie die Verdachtskündigung bereits auf der ersten Stufe. Randnummer 20

1. a)Für die Tatkündigung hätte die Beklagte u.a Umstände darlegen müssen, die die Annahme rechtfertigen, der Kläger habe vorsätzlich den objektiv falschen Hinweis auf die Entbehrlichkeit von Stützunterschriften im vereinfachten Wahlverfahren gegeben. Solche Umstände hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Die erkennbaren Umstände sprechen vielmehr dagegen. Der Kläger ist offenbar ohne vorherige Ankündigung vom Wahlvorstand und der Geschäftsleitung auf die Erforderlichkeit von Stützunterschriften angesprochen worden und hat darauf eine sofortige Antwort gegeben. Er hat der Antwort noch nachgeschoben, dass er sich seiner Auskunft nicht sicher sei. Allein diese Umstände schließen die Annahme einer vorsätzlichen Täuschungs- und Manipulationshandlung, ganz gleich zu welchem von dem Beklagten unterstellten Ziel, aus. Es nicht erkennbar, wie der Kläger nach seinem einschränkenden Hinweis davon hätte ausgehen können, dass der Wahlvorstand wie die Geschäftsleitung allein seinen Auskünften blind vertrauen, obgleich weitere Möglichkeiten zur Einholung von Auskünften, z.B. beim Gesamtbetriebsrat, bestanden. Der Kläger mag im Betrieb als der Fachmann gegolten haben, dass er aber eine derart unangreifbare Stellung habe, die auch gegen einen deutlichen einschränkenden Hinweis resistent ist, konnte der Kläger nicht mehr annehmen. Nach allem beruht die Durchführung der Wahl viel eher auf der Überforderung des Wahlvorstands, der anscheinend zur weiteren Auseinandersetzung mit dem Problem nicht in der Lage war, nicht jedoch auf einer bewussten, spontan beschlossenen Manipulation durch den Kläger. Randnummer 21
2. b)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG Urteile v. 20.8.1997, 6.12.2001, 26.092002 und 6.11.2003 in EzA zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 u. 10 sowie EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 und2) kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachts-momente auf objektive Tatsachen gründen, wenn diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei können den Verdacht stärkende oder entkräftende Tatsachen bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie - wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen; denn Kündigungsgrund bei der Verdachtskündigung ist die verdachtsbedingte Beeinträchtigung der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers, wobei sich der Verdacht aus objektiv bei Zugang der Kündigung vorliegenden (Indiz-)Tatsachen ergeben muss. Randnummer 22 Die Verdachtskündigung scheitert hier bereits am Fehlen starker, auf objektive Tatsachen gegründeter Verdachtsmomente für eine vorsätzliche Manipulation der Betriebsratswahl, die dazu geeignet wären, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören. Dafür müssten objektive Umstände vorliegen, die, ohne dass der volle Nachweis der bewussten Täuschung gelingt, trotzdem keine andere Deutung des Geschehens zulassen. Das ist hier nicht der Fall. Nach den gegebenen Umständen müsste sich der Kläger bei der Befragung seitens des Wahlvorstands spontan dazu entschlossen haben, hier die Gelegenheit zu nutzen, die Erreichung der ihm von der Beklagten unterstellten Ziele zu sichern. Dabei müsste auch davon ausgegangen werden können, dass er die richtige Antwort in dem Moment gewusst hat. Das kann nicht unterstellt werden. Der Kläger ist kein Fachmann für juristische Fragen rund um die Betriebsratswahl. Er war damit vorher zweimal befasst, das letzte Mal lag schon über zwei Jahre zurück. Das von der Beklagten unterstellte, von keinen objektiven Tatsachen gestützte Motiv, der Kläger wollte so seinen Sonderkündigungsschutz verlängern, ergibt auch nur dann Sinn, wenn der Kläger davon ausgegangen sein sollte, dass er es bei der Wahl nicht in den Betriebsrat schaffen würde. Ohne diese Annahme hätte eine falsche Information, die das Risiko einer Wahlanfechtung schafft, ihm nämlich selbst eher geschadet als genutzt. Ob der Kläger Anlass zu einer solchen Annahme hatte, ist nicht zu erkennen. Außerdem müssten Umstände erkennbar sein, die es als möglich erscheinen lassen, dass der Kläger trotz seines einschränkenden Hinweises, sich nicht sicher zu sein, darauf vertrauen konnte, dass sich Wahlvorstand und Geschäftleitung blind auf die Richtigkeit seines Hinweises verlassen werden. Entsprechende Umstände sind nicht ersichtlich. Letztendlich gibt auch der Umstand, dass der Kläger schon am nächsten Tag nach der Wahl in seinem Schreiben an den Wahlvorstand eine Reihe von Mängeln, einschließlich der fehlenden Stützunterschriften, zu benennen vermochte, keinen verlässlichen Hinweis darauf, dass er das alles mit Sicherheit schon vor der Wahl besser gewusst habe. Zum einen hatte er nunmehr Gelegenheit, sich eingehender zu informieren. Die Frage der Notwendigkeit der Stützunterschriften ist mit einem Blick in einen Kommentar zum Betriebsverfassungsrecht sowie durch Befragen der Gewerkschaft, deren Mitglied der Kläger offensichtlich ist, leicht zu klären. Zum anderen ist denkbar, dass erst das Verfehlen der notwendigen Stimmen für einen Sitz im Betriebsrat den Kläger zu seinen gesteigerten Aktivitäten angespornt hat. Randnummer 23 2. Die ordentliche Kündigung vom 18.09.2008 zum 30.04 2009 scheitert bereits daran, dass der Kläger den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 S.2 KSchG genießt. Danach kann das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit als Betriebsrat nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ist damit ausgeschlossen. Randnummer 24 Der Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 25 Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich. 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