Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 9. Dezember 2010, 11 Ca 494/10, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Dezember 2010 – 11 Ca

träglich bis spätestens zum 15ten eines jeden Folgemonats durch Überweisung auf eines vom AN zu benennenden Kontos per Scheck. … Randnummer 6

1. Auslösung und Spesen: 8.
2. Der AN hat bei Montageeinsätzen mit einer Entfernung von mehr als 30 km vom Wohnort Anspruch auf Auslösungszahlungen. 8.2 Diese beträgt steuerfrei zurzeit pauschal für Verpflegungsmehraufwand 24,00 EUR pro Arbeitstag und 20,00 EUR pro Übernachtung. 8.3 Bei Arbeitszeiten unter 6,5 Stunden wird das Verpflegungsgeld um 12,00 € gekürzt und beträgt 12,00 €. Sollte die Arbeitszeit über 6,5 Stunden liegen beträgt der reguläre Satz 24,00 € Verpflegungsgeld. 8.4 Spesen werden jeweils als Vorauszahlung in Höhe von 400,00 € jeweils am 1ten und 15ten eines Monats gezahlt. Die Endabrechnung erfolgt dann mit der nächsten regulären Lohnabrechnung im Folgemonat. … Randnummer 7
3. Arbeitszeit: 9.
4. Die Arbeitszeit, wöchentlich von Montag bis Freitag, beträgt 175 Stunden pro Monat. Dieses entspricht einer täglichen Arbeitszeit von 8,75 Stunden welche durch den Leistungsgrundlohn ausgeglichen werden. … Randnummer 8
5. Urlaubsregelung: 11.1 Der Urlaubsanspruch des AN beträgt 24 Arbeitstage im Kalenderjahr, anteilig je Beschäftigungsmonat ein Zwölftel. … 11.4 Die Gewährung von Urlaubstagen liegt grundsätzlich im Ermessen des AG und hat sich

den betrieblichen Erfordernisse zu richten. Die Urlaubsgewährung setzt eine rechtzeitige Beantragung schriftlich (jeweils möglichst 6 Monate, spätestens aber 3 Monate vor Urlaubsantritt) voraus, wobei die Urlaubswünsche des AN möglichst angemessen berücksichtigt werden. … Randnummer 9 16. Ausschlussfristen … 16.2 Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten

Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Soweit die Gegenseite

Geltendmachung eines Anspruchs nicht reagiert oder den Anspruch zurückweist, ist der Anspruchsteller innerhalb einer weiteren Frist von 3 Monaten, d.h. insgesamt 5 Monate

Fälligkeit des rückständigen Anspruchs verpflichtet, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen. 16.3. Im Falle des Ausscheidens müssen die Ansprüche beider Seiten spätestens einen Monat

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. … Randnummer 10

1. Schlussbestimmungen: … 19.2 Auf dieses Vertragsverhältnis findet ausschließlich deutsches Recht Anwendung. 19.3 Gerichtsstand ist B. …“ Randnummer 11 Dem Kläger wurden für Oktober 2009 € 639,84 netto ausbezahlt. Für November und Dezember 2009 leistete die Beklagte an den Kläger keine Nettozahlungen. Wegen der zuletzt dem Kläger erteilten Lohnabrechnungen für Oktober bis Dezember 2009 wird auf Bl. 150 – 153 d. A. verwiesen. Randnummer 12 Der Kläger erhielt am
2. November 2009 ein Kündigungsschreiben vom
3. November 2009,

dem das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen fristgerecht zum

1. Dezember 2009 enden sollte. Das Kündigungsschreiben, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 334 d. A. verwiesen wird, war auf dem Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und trug die Unterschrift der damaligen Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E. Es handelte sich um einen gescannten Ausdruck. Die Aufgabe von Frau E bei der Beklagten bestand in der Verwaltung des Montagepersonals inklusive der Kalkulationsunterstützung und in der internen Unterstützung der Montageleitung. Sie hat die jeweiligen Abrechnungen mit den Mitarbeitern besprochen und Personalanforderungen bearbeitet. Ihr direkter Vorgesetzter bei der Beklagten war der für die gesamte externe Montage- und Projektleitung zuständige Mitarbeiter Herr F. In einem „Motivationsschreiben“ der Beklagten vom
2. Oktober 2009 wird Frau E als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. Das Geschäftspapier, auf dem sich das „Motivationsschreiben“ befindet, enthält jeweils am unteren Seitenende im Kleindruck den Zusatz: „Der Leistungserbringer schuldet die Umsatzsteuer dem jeweiligen Land“. Darunter findet sich der Zusatz: „Für alle Leistungen gelten ausschließlich unsere aktuellen allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Hierunter heißt es: „Verbindliche Erklärungen bedürfen der zusätzlichen schriftlichen Bestätigung durch die Geschäftsführung der Gesellschaft“. Randnummer 13 Der Kläger erhielt von der Beklagten im Dezember 2009 einen Brief, in dem mitgeteilt wird, dass er wieder eingestellt werde, sobald die Baustellen wieder liefen. Dieser Brief wurde an die gekündigten Mitarbeiter versandt,

dem sich Herr F mit Email vom

1. Dezember 2009, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 137 f. d. A. verwiesen wird, an Frau G und Frau E gewandt und um ein Schreiben an jeden einzelnen Mitarbeiter zum Thema „Wiedereinstellung“ im neuen Jahr gebeten hat, da dies bei den Arbeitsämtern den Vorteil habe, dass nicht jeder Mitarbeiter an „diversen Vermittlungsgesprächen sowie an sogenannten Maßnahmen teilnehmen“ müsse. Randnummer 14 Mit Email vom
2. Dezember 2009, wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 351 d. A. verwiesen wird, wandte sich Herr F wie folgt an die Mitarbeiterin E: Randnummer 15 „… Bitte für die Herren H, I, J, K, L, M und N am 14.
3. und 15.12.09 Urlaub eintragen. …“ Randnummer 16 Mit Schreiben vom
4. Januar 2010, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 335 f. d. A: verwiesen wird, wandte sich die Beklagte wie folgt an den Kläger: Randnummer 17 „… Sie haben die Baustelle vor Weihnachten ungerechtfertigter Weise am
5. Dezember 2009 vorzeitig verlassen; noch schlimmer aber waren die geschäftsschädigenden und verleumderischen Aussagen durch Sie und den Führungskader unseren Auftraggebern gegenüber, dass sämtliche Montagemitarbeiter gekündigt hätten, weil keine Löhne gezahlt würden. … Die Vorauszahlungen auf Ihr Postscheckkonto beziehen sich auf Leistungen, die durch die Monteure in der A zu erbringen sind und den A Mindestlöhnen unterliegen. Von unserer Revisionsstelle wurden wir angewiesen, diese monatlich als Vorauszahlung zu leisten und eine Jahresendabrechnung zu erstellen. Diesbezüglich leisten Sie uns bitte Ihre Stunden- und Leistungsnachweise für die im Jahr 2009 erbrachten Arbeiten in der A

. … Durch Ihre ungerechtfertigte Kündigung der gesamten Mitarbeiter und die damit ausgelöste Reaktionen der Auftraggeber, die jetzt die berechtigten Forderungen nicht zahlen, liegt der momentane Umsatz und das Einkommen der O bei Null, wobei die laufenden Deckungsbeitragskosten weiter laufen. … Wir bitten Sie, zur Wahrung ihrer Interessen, das Vertragswerk zu lesen und Ihrem Rechtsbeistand zur Kenntnisnahme zu übergeben, damit dieser Ihnen die durch uns an Sie gerichteten Schadensersatzforderungen und vertragsgerechte Abrechnung erklären kann. …“ Randnummer 18 Mit Schreiben vom

1. März 2010, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 45 f. d. A. verwiesen wird, wandte sich der Klägervertreter an die Beklagte und teilte dieser mit, dass er den Erhalt des Schreibens vom
2. Februar 2010 hiermit bestätige. Randnummer 19 Der Kläger hat behauptet, das Geld auf dem A Konto habe er gesondert erhalten, ein Zusammenhang mit der Klageforderung bestehe nicht. Diese Zahlungen seien verdeckte Lohnzahlungen gewesen. Die Beklagte habe monatlich € 600,00 minus 10 % Quellensteuer auf das Postscheckkonto in der A zu seinen Gunsten überwiesen. Da der Stundenlohn und die Sozialabgaben in Deutschland höher seien als in der A, habe die Beklagte ihm ein geringeres Bruttogehalt ausgezahlt mit der Konsequenz, dass auch die Sozialabgaben geringer gewesen seien. Am
3. und
4. Dezember 2009 habe er berechtigt Urlaub genommen. Die Tatsache, dass ihm noch Urlaub zugestanden habe, ergebe sich aus der Abrechnung für Oktober
5. Dort sei ein Resturlaubsanspruch von sechs Tagen angegeben. Er sei nicht arbeitsvertragswidrig der Arbeit ferngeblieben, sondern, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wirksam zum
6. Dezember 2009 gekündigt habe. Diese Kündigung sei ihm bereits telefonisch angekündigt worden. Sie habe nur über Weihnachten gelten sollen. Im Januar 2010 habe dann jeder Mitarbeiter wieder einen neuen Arbeitsvertrag bei der Beklagten erhalten sollen. Randnummer 20 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ausweislich der Abrechnung für Oktober 2009 habe die Beklagte aus dem Bruttomonatsgehalt von € 1.900,00 einen Nettobetrag von € 1.279,67 errechnet. Da die Beklagte jedoch nur 50 % des Nettogehaltes bezahlt habe, habe er noch einen Anspruch von € 950,00 brutto, was € 639,86 netto ergebe. Für November 2009 habe er einen Anspruch auf Zahlung des Bruttomonatsgehaltes in Höhe von € 1.900,00 und für Dezember 2009 einen Anspruch auf Zahlung für elf Arbeitstage in Höhe von € 1.045,00 brutto. Weiter offen seien im Monat Dezember 2009 Übernachtungskosten von insgesamt € 140,00 und Auslöse in Höhe von insgesamt € 216,
7. Ferner habe er einen Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 für sechs nicht genommene Urlaubstage. Alle Forderungen in der Summe ergäben die Klageforderung von € 4.821,
8. Randnummer 21 Der Kläger hat beantragt , Randnummer 22
9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt € 4.821,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, für ihn die Lohnabrechnung für den Monat November 2009 zu erstellen und an ihn herauszugeben;
11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Zeitraum vom 01.
12. – 15.12.2009 ordnungsgemäß abzurechnen und die Abrechnung an ihn herauszugeben;
13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Lohnsteuerkarte für das Jahr 2009

Beschäftigungszeit und Vergütungshöhe ordnungsgemäß ausgefüllt herauszugeben;

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein qualifiziertes Zeugnis, das diesem bei dessen beruflichem Werdegang nicht hinderlich ist, zu erteilen;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom
3. November 2009 zum
4. Dezember 2009 beendet wurde. Randnummer 23 Die Beklagte hat beantragt , Randnummer 24 die Klage abzuweisen sowie hilfsweise, für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage, widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie € 3.868,70 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 25 Der Kläger hat beantragt , Randnummer 26 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 27 Die Beklagte hat behauptet, dass die Kündigung vom
5. November 2009 auf Weisung des Montageleiters Herrn F ausgesprochen und rückdatiert worden sei. Am
6. November 2009 habe dieser seine Assistentin Frau E in der damaligen Zentrale in P angewiesen, auf den
7. November datierte und zum
8. Dezember 2009 lautende Kündigungsschreiben an sämtliche Mitarbeiter der Niederlassung zu fertigen, zu unterzeichnen und ihm per Email zur Übergabe an sie zu übermitteln. Diese Anweisung habe er angeblich in Absprache mit der Geschäftsleitung gegeben, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Vielmehr habe er die Monteure zusammen mit dem früheren Prokuristen, Herrn Q, dazu verleitet, die Arbeit für die Beklagte zu beenden. Auch für den Kläger sei deutlich gewesen, dass die Kündigung nicht wirksam gewesen sei. Frau E sei zur Kündigung nicht berechtigt gewesen. Die ihr übertragene Personalverwaltung umfasse nicht die Einstellung und Entlassung, sondern Lohnabrechnungen, Urlaubserfassung, Arbeitspapiere uä. Das Schreiben, das der Kläger im Dezember 2009 erhalten habe, rühre nicht von der Beklagten, sondern von Herrn F, der Frau E hierum gebeten habe. Der Kläger habe zu viel Vergütung erhalten, es liege eine Überzahlung vor. Neben dem Bruttomonatsgehalt von € 1.900,00 seien keine weiteren Entgelte vereinbart worden. Der Kläger habe zusätzlich zu der Pauschalabrechnung in Deutschland als Vorauszahlung für die Arbeit in der A immer Zahlungen auf das A Konto erhalten. Sie habe Arbeitsleistungen des Klägers in der A erwartet und daher zusätzlich als Vorschau zur Verrechnung für Leistungen in der A Löhne abgerechnet und Nettobeträge auf das A Konto des Klägers überwiesen. Diese Zahlungen seien als Vorauszahlung gekennzeichnet. Wegen der behaupteten Zahlungen zugunsten des Klägers wird auf Bl. 204 – 207 d. A. und Bl. 131 f. d. A. verwiesen. Sie habe diese Zahlungen getätigt, um den gesetzlichen Mindestlöhnen und Sozialabgaben in der A zu genügen. Diese Vorauszahlungen in der A seien notwendig, da sie nicht vorher absehen könne, welcher Monteur in der A tätig werde. Wegen der Regelung des Mindestlohnes in Ziff. 6.4 des Arbeitsvertrages habe sie 28,15 Schweizer Franken, was € 18,77 entspreche und 6,05 % Sozialabgaben auf die Vorauszahlungen geleistet, was den deutschen Stundenlohn in Höhe von € 10,85 brutto deutlich übersteige. Sämtliche Sozialabgaben und Steuern auf das Bruttoentgelt habe sie abgeführt. Dies habe der ehemalige Montageleiter des Klägers, Herr F, am
9. Dezember 2009 für ihre Auftraggeber bestätigt und könne ggf. durch amtliche Aufrechnungsbescheinigungen und Ähnliches belegt werden. Der Vortrag des Klägers zu verdeckten Lohnzahlungen sei falsch. Bereits am
10. Februar 2010 habe sie dem Klägervertreter durch ihre Mitarbeiterin Frau G mitgeteilt, dass die Entscheidung für Zahlungen in der A eine buchhalterische und lohnrechtliche gewesen sei. Die Spesenberechnung des Klägers sei fehlerhaft, weil dieser bei seiner Forderung die Verringerung der Spesenpauschale für Tage mit weniger als 6,5 Stunden geleistete Arbeit nicht berechne. Die sieben Übernachtungen zu € 20,00 seien in den ausgezahlten Nettolöhnen ebenso wie Auslöse für neun Tage im Dezember 2009 enthalten, wobei zwei Tage, der
11. und der
12. Dezember 2009, hier lediglich mit € 12,00 laut dem Arbeitsvertrag abzurechnen seien, da der Kläger weniger als 6,5 Stunden eingesetzt gewesen sei. Der Kläger sei ohne genehmigten Urlaub seit dem
13. Dezember 2009 der Arbeit fern geblieben. Der Vorgesetzte des Klägers, Herr F, sei nicht dazu berechtigt gewesen, Urlaub zu genehmigen. Dieser habe mit der Zentrale in der A abgestimmt werden müssen. Randnummer 28 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die zu viel geleisteten Nettozahlungen seien als Vorauszahlungen auf die Nettolohnzahlungen für die Arbeit in Deutschland zu verrechnen. Die Klage sei im Hinblick auf Urlaubsabgeltung und den Zeugnisanspruch unschlüssig. Randnummer 29 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage mit am
14. Dezember 2010 verkündetem Urteil überwiegend stattgegeben und die ausweislich des Schriftsatzes der Beklagten vom
15. Mai 2010 nur für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage, hilfsweise erhobene Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von € 4.465,00 brutto sowie € 356,00 netto nebst Zinsen habe. Das Gericht habe anders als in dem Antrag in dem Tenor unter Ziff. 1 zwischen der Bruttoforderung und der Nettoforderung des Klägers differenziert. Der Bruttobetrag von € 4.465,00 setze sich aus der Forderung für Oktober 2009 in Höhe von € 950,00, für November 2009 in Höhe von € 1.900,00 brutto, für Dezember 2009 in Höhe von € 1.045,00 und Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 zusammen. Der Nettobetrag von € 356,00 setze sich aus den Spesenforderungen von € 140,00 und € 216,00 zusammen. Der Anspruch des Klägers auf die Vergütungszahlungen für Oktober bis Dezember 2009 beruhe auf § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag, insbesondere auch in der geltend gemachten Höhe wie sich aus der Regelung in Ziffer 6.2 des Arbeitsvertrages ergebe. Die Beklagte berücksichtige aus ihrer Sicht erfolgte „Vorauszahlungen" im Hinblick auf Leistungen auf das A Konto. Eine Vorschusszahlung, die als vorweggenommene Lohntilgung ohne Aufrechnungserklärung bei der Lohnabrechnung in Abzug gebracht werden könnte, und zwar auch von dem unpfändbaren Arbeitseinkommen, würde jedoch eine entsprechende Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien voraussetzen. Die Existenz einer solchen Vereinbarung sei jedoch nicht vorgetragen. Falls sich die Beklagte auf eine Aufrechnung habe berufen wollen, so greife auch diese nicht durch. Zwar sei eine Aufrechnungserklärung im Sinne des § 388 BGB auch konkludent möglich. Aus dem Beklagtenvortrag lasse sich eine konkludente Aufrechnungserklärung auch entnehmen, da sie mit aus ihrer Sicht bestehenden Gegenansprüchen in Form von Überzahlungen die Forderungssumme des Klägers verrechnen wolle. Bei dieser Aufrechnung im Sinne des § 387 BGB beachtete sie jedoch die Pfändungsfreigrenzen nicht.

§ 394

Satz 1 BGB könne eine Lohnforderung nur in der Höhe aufgerechnet werden wie diese

den §§ 850 ff. ZPO pfändbar sei. Der Arbeitgeber habe auch dann, wenn ihm höhere Gegenansprüche zustehen, stets den unpfändbaren Teil auszuzahlen. Zwar sei eine Aufrechnung über die Grenze des § 850d ZPO zulässig, wenn der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden sei. Im Zeitpunkt der Aufrechnung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis jedoch noch bestanden, weswegen die Aufrechnung

§ 394BGB unzulässig sei. Selbst falls unpfändbare Ansprüche i

Sd. § 850d ZPO nicht in der kompletten Höhe der jeweiligen gesamten monatlichen Nettohöhe bestanden hätten, so habe zumindest keine Aufrechnung in der gesamten Höhe des monatlichen Nettolohnes erfolgen können. Darüber hinaus bestünde kein Anspruch der Beklagten, mit dem sie aufrechnen könne. Einem möglichen Anspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung

§ 812Abs.

1 Satz 1 Alt. 1 BGB stehe die Kenntnis der Nichtschuld der Beklagten im Sinne des § 814 Alt. 1 BGB entgegen. Den Beklagtenvortrag als wahr unterstellt habe sie positiv gewusst, dass sie zumindest zu einem Teil der an den Kläger auf das A Konto geleisteten Zahlungen nicht verpflichtet sei. Die Voraussetzungen einer Absprache über eine Verrechnung oder eine Vorschusszahlung habe sie nicht dargelegt. Damit stehe als rechtshindernde Einwendung

ihrem eigenen Vortrag § 814 Alt. 1 BGB einem möglichen Anspruch

§ 812Abs.

1 Satz 1 Alt. 1 BGB entgegen. Die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 273 BGB oder des § 320 BGB habe die Beklagte nicht dargelegt. Der Anspruch des Klägers bestehe auf Zahlung des Bruttolohnes. Die Beklagte habe keinen konkreten Vortrag geschweige denn einen

weis dafür erbracht, dass sie Steuern und Sozialabgaben abgeführt habe. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen beruhe auf §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Der Kläger habe auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 brutto nebst Zinsen sowie auf Zahlung von Spesen in Höhe von € 140,00 und € 216,00 für Dezember 2009 gemäß Ziff. 8 des Arbeitsvertrages. Der Kläger habe einen Anspruch auf Herausgabe seiner Lohnsteuerkarte für das Jahr 2009, da das Arbeitsverhältnis unterjährig beendet worden sei. Er habe auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt. Der Anspruch folge aus § 109 GewO. Der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von ihr ausgesprochene Kündigung vom 13. November 2009 zum 15. Dezember 2009 beendet worden sei. Ein Feststellungsinteresse

§ 256Abs.

1 ZPO liegt vor, da die Beklagte die Auffassung vertrete, die Kündigung sei unwirksam. Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis beendet. Eine Mitarbeiterin der Beklagten habe eine Kündigung ausgesprochen, welche sich diese zurechnen lassen müsse. Selbst wenn die Kündigung ohne Vollmacht habe ausgesprochen worden sein sollen, liege in der anschließenden Nichtaufforderung zur Arbeitsleistung des Klägers eine konkludente Genehmigung der Kündigung. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, die Kündigung sei wohl nicht formwirksam gewesen oder wegen einer Rückdatierung nicht fristgerecht ausgesprochen worden, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen sei die Einhaltung der Frist nicht notwendige Voraussetzung für eine Kündigung. Zum andern müsse sich die Beklagte auch die mögliche Formunwirksamkeit der Kündigung zurechnen lassen, da ihre ehemalige Mitarbeiterin gehandelt habe. Eine Überzahlung, welche die Beklagte widerklagend geltend machen könne, liege nicht vor. Einem möglichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stehe § 814 Alt. 1 BGB entgegen. Randnummer 30 Gegen das Urteil vom 9. Dezember 2010, das der Beklagten am 21. März 2011 zugestellt worden ist, hat sie mit am 11. April 2011 vorab per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum

1. Juni 2011 durch am
2. Juni 2011 vorab per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 31 Die Beklagte macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten

dem Luganer Übereinkommen für den Kläger nicht eröffnet sei. Außer dem Arbeitsvertrag und der Betriebsordnung gebe es keine weiteren Abreden über Entgelte irgendwelcher Art oder sonstige Zusatzvereinbarungen über Prämien, Gratifikationen oder Ähnliches. Der Kläger habe im Jahr 2009 insgesamt € 24.044,98 netto ausweislich der Korrekturausdrucke der Lohnabrechnungen und Conguaglio zu erhalten gehabt. Ausgezahlt worden seien ihm unstreitig € 25.853,68. Das Arbeitsverhältnis habe fortbestanden als der Kläger und seine Kollegen vertragswidrig die Arbeitsstelle verlassen hätten und nicht mehr zur Arbeit erschienen seien. Urlaub habe der Kläger nicht beantragt. Von vertretungsberechtigten Personen sei keine Kündigung ausgesprochen worden. Es sei abwegig, einem Arbeitgeber deshalb eine nichtige Kündigung zuzurechnen, weil eine Mitarbeiterin sie ausgesprochen habe. Der Kläger und seine Kollegen hätten rechtswidrig die Beendigung der Aufträge an den Baustellen veranlasst. Zeitgleich hätte der Konkurrenzunternehmer R S mit ihrem früheren Prokuristen das Konkurrenzunternehmen T U V gegründet. Dort seien

ihren Informationen ihre früheren Monteure sofort über Treuhandverträge zu 3,5 % beteiligt worden. Die Monteure arbeiteten seit Februar und März „offiziell“ mit Arbeitsverträgen in diesem neuen Konkurrenzunternehmen. Frühere Auftraggeber hätten bestätigt, dass die frühere Montagegruppe des Projekts dieses sofort für T übernommen habe. Dies stelle die Übernahme des Betriebsteils Montage

§ 613aBGB durch das neue Unternehmen dar.

Damit trete dieses in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein. Die Zahlungsansprüche des Klägers seien

§ 362BGB vollständig erfüllt.

Im Übrigen sei ihr auch hilfsweise die Aufrechnung gegen unpfändbare Ansprüche auf Arbeitsentgelt möglich. Sie habe mit Nettozahlungen gegen Nettozahlungen aufgerechnet. Das Arbeitsgericht verwehre ihr auch zu Unrecht Bereicherungsansprüche. Sie habe keine Leistungen in Kenntnis einer Nichtschuld

§ 814BGB erbracht.

Ein Kennenmüssen genüge nicht. Sie sei

wie vor der Meinung, auf Grund der bilateralen Abkommen der A mit Deutschland wie geschehen abrechnen zu müssen. Im Hinblick auf Zahlungen, welche von der A Zentrale zur Ersparnis von Bankgebühren (immerhin € 12,00 bei Transaktionen

Deutschland) auf die A Konten einzelner Monteure geleistet worden seien, sei die zuständige Mitarbeiterin, Frau G, von Beginn an von einer gesonderten Abrechnungspflicht über Nettozahlungen an die A Behörden ausgegangen. Dies sei auf Grund entsprechender Erläuterungen in Seminaren zur Wirtschaftprüfung als auch wiederholter Auskünfte des Bürovorstehers der kantonalen Ausgleichskasse Tessin der Alters- und Hinterbliebenenversicherung AHV, Herrn W, geschehen. Dieser halte eine Abrechnung

bilateralen Abkommen für zwingend. Die Widerklage sei hinreichend begründet. Es bestünden Rückzahlungsansprüche in Höhe von € 1.808,

1. Für sie, die Beklagte, gelte der allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsvertrag im A Dach- und Wandgewerbe, an dessen Mindestlöhne sie sich für Leistungen halten müsse, die deutsche Arbeitnehmer in der A erbrächten. Geprüft werde dies durch sog. paritätische Kommissionen. Dies solle Lohndumping durch den Einsatz ausländischer Arbeitnehmer an A Baustellen verhindern. Im Gesamtarbeitsvertrag heiße es unter Ziff. 22.4.: „Bei Austritt des Arbeitnehmers während des laufenden Jahres wird eine Schlussabrechnung für die Zeit vom
2. Januar bis zum Austritt erstellt.“ Da im Arbeitsvertrag unter Ziff. 6.4 bei Einsätzen außerhalb Deutschlands der entsprechende Mindestlohn vorgesehen sei, habe sie den deutschen Monteuren jeden Monat den Lohn und die Spesen laut Arbeitsvertrag bezahlt und im Hinblick auf die von ihr in der A bedienten Baustellen jeden Monat Pauschallohnabrechnungen erstellt. Hierüber sei am Jahresende definitiv abzurechnen gewesen, wie viele Stunden der Monteur in der A gearbeitet habe, wie viel sie auf Grund der Pauschallohnabrechnungen zu viel oder zu wenig gezahlt habe. Sie habe sich für verpflichtet gehalten, in Vorausschau auf die an A Baustellen oder bei Auslandsaufenthalten in der Aer Zentrale schon ab Grenzübertritt anzuwendenden Mindestlohn Zahlungen zu leisten und über diese gegenüber den AHV Ausgleichskassen abzurechnen. Im Übrigen seien ihre Rückzahlungsansprüche nicht ausgeschlossen, da schon die Abrechnungen erst am
3. Februar 2010 korrigiert erstellt und zugleich mit der Gesamtabrechnung an die Monteure übersandt worden seien, was dem Schreiben vom
4. Februar 2010 an den Klägervertreter zu entnehmen sei, der hierauf reagiert habe. Die Ansprüche seien sodann fristgerecht gerichtlich geltend gemacht worden. Randnummer 32 Die Beklagte beantragt , Randnummer 33 das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
5. Dezember 2010 - 11 Ca 494/10 - abzuändern und
6. die Klage abzuweisen;
7. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie 3.868,70 € netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
8. Mai 2010 zu zahlen. Randnummer 34 Der Kläger beantragt , Randnummer 35 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 36 Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er behauptet, er habe erst ab dem
9. März 2010 eine neue Arbeit aufnehmen können. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er arbeitslos gewesen. Er habe die Baustelle am
10. Dezember 2009 nicht zu Unrecht verlassen. Die Ursache hierfür sei in der Nichtzahlung des Lohnes durch die Beklagte zu sehen. Er habe den rückständigen Lohn für Oktober bis Anfang Dezember 2009 mehrfach telefonisch angemahnt. Er ist der Auffassung, die Beklagte müsse sich die Kündigung ihrer Mitarbeiterin zurechnen lassen. Randnummer 37 Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Randnummer 38 Die Beklagte hat die mit der Berufungsbegründung angekündigten Anträge in der mündlichen Verhandlung bei dem Landesarbeitsgericht am
11. Oktober 2011 gestellt. Mit Schriftsatz vom
12. November 2011 hat die Beklagte erstmals geltend gemacht, dass das Arbeitsgericht über die Widerklage angesichts des Misserfolgs der Klage schon nicht zu entscheiden gehabt hätte. Soweit die Hilfswiderklage auf dem Vertragsstrafeversprechen und der Aufwandsentschädigung beruhe, verfolge sie sie nicht weiter. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom
13. November 2011, für den Fall, dass das Landesarbeitsgericht bezüglich der Widerklage von einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ausgehen sollte, die Widerklageforderung „ausdrücklich allein wegen der Bedenken gegen die wirksame Regelung durch AGB“ wegen der Vertragsstrafe in Höhe eines Betrages von € 1.900,00 sowie wegen des pauschalen Aufwandsentgeltes von € 150,00 zurückgenommen. Entscheidungsgründe Randnummer 39 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
14. Dezember 2010 - 11 Ca 494/10 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Die Berufung ist nur zum Teil begründet. Der Anspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung besteht nur für vier Tage. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg. Im Einzelnen: Randnummer 40 I. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen, weil die Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen ist. Randnummer 41 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. auch für die Revisionsinstanz BAG
15. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38 Nr. 1) , ergibt sich allerdings nicht aus Ziff. 19.3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom
16. Januar 2009.

Ziff. 19.3 ist Gerichtsstand B. Auf die Rechtswirksamkeit dieser Gerichtsstandsvereinbarung

geltendem innerstaatlichem Recht kommt es vorliegend nicht an, weil die Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (im Folgenden „LugÜ“) gegenüber § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorrangig sind (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38 Nr. 1 mwN.; Geimer 5. Aufl. Rn. 1643) .

Art. 17Nr. 1 Lug

Ü kann von den Vorschriften des 4. Abschnitts nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung

Entstehen der Streitigkeit getroffen wird. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Gerichtsstandsvereinbarung bereits Gegenstand des Arbeitsvertrages vom 15. Januar 2009 war. Die internationale Zuständigkeit richtet sich danach

dem LugÜ, wobei dort Art. 18 maßgeblich ist. Randnummer 42

1. Das LugÜ ist von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden, wenn die maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der Mitgliedstaaten hinausführen und auf einen Lugano-Staat weisen. Diese Grundregel führt Art. 64 Abs. 2 LugÜ (früher Art. 54b Abs. 2) für die drei Bereiche Zuständigkeit, Rechtshängigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung weiter aus (Kropholler
2. Aufl. Einl. Rn. 69) . Danach ist das LugÜ insbesondere anzuwenden, wenn die beklagte Partei ihren Wohnsitz in einem sog. „Lugano-Staat“ hat. Vorliegend hat die Beklagte ihren Wohn- bzw. Geschäftssitz in der A, mit der Folge, dass das LugÜ Anwendung findet. Randnummer 43 2.

Art. 18Abs. 1 Lug

Ü bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Art. 4 und Art. 5 Nr. 5

diesem Abschnitt, wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Dies ist hier der Fall. Randnummer 44 a) Der Begriff des Arbeitsvertrags ist nicht

nationalen Kriterien zu bestimmen, sondern als genuiner Begriff des LugÜ autonom auszulegen (zur autonomen Auslegung solcher internationalen Regelungen: EuGH

1. April 2003 - C-437/00 - Rn. 16, Slg. 2003, I-3573; BAG
2. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38 Nr. 1; BAG
3. August 2003 - 5 AZR 45/03 - AP Lugano-Abkommen Art. 5 Nr. 1; Kropholler
4. Aufl. Art. 18 LugÜ Rn. 2) . Unter dem Begriff des „individuellen Arbeitsvertrages“ ist eine Vereinbarung zu verstehen, die eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit für eine bestimmte Dauer zum Inhalt hat, bei der der Arbeitnehmer regelmäßig in einer bestimmten Weise in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (BAG
5. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38 Nr. 1; BAG
6. September 2009 - 8 AZR 306/08 - AP EuGVVO Art. 18 Nr. 1) . Dass eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei besteht, wirkt indiziell, ist aber für sich allein weder erforderlich noch ausreichend. Der Begriff „individuell“ grenzt den Arbeitsvertrag lediglich von kollektiven Vereinbarungen wie Tarifvertrag, Betriebs- und Dienstvereinbarung ab (BAG
7. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38 Nr. 1; Musielak/Stadler
8. Aufl. Art. 18 EuGVVO Rn. 2; Junker NZA 2005, 199, 201) . Randnummer 45 b) Danach handelt es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom
9. Januar 2009 um einen individuellen Arbeitsvertrag. Der Vertrag ist nicht nur als „Arbeitsvertrag als Individualvereinbarung“ überschrieben, der Kläger wird auch als Arbeitnehmer bezeichnet. Ferner wird durchweg der Begriff „Arbeitsverhältnis“ verwandt. Randnummer 46 2.

Art. 18Abs. 2 Lug

Ü wird der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates keinen Wohnsitz hat, ua. für Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hätte. Für die Eröffnung des Gerichtsstandes kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, nicht auf die Situation im Zeitpunkt der Klageerhebung. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber den Gerichtsstand der Zweigniederlassung abschütteln, in dem er diese schließt. In diesem Falle ginge der Arbeitnehmer des Schutzes durch das LugÜ insgesamt verlustig, was im Ergebnis dem sozialpolitischen Anliegen des Arbeitsprozessrechts, aber auch den Prinzipien der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der gerichtlichen Zuständigkeiten widerspräche (zu dem inhaltsgleichen Art. 18 Abs. 2 EuGVVO Stein/Jonas/Wagner 22. Aufl. Art. 18 EuGVVO Rn. 26) . Für diese Sichtweise spricht im Übrigen auch die Bestimmung des Art. 19 Nr. 2 a) und b) LugÜ, die es zulässt, dass ein Arbeitgeber auch in einem durch das LugÜ gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder bei Verrichtung der Tätigkeit in mehr als einem Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand, verklagt wird. Denn

dem Sinn und Zweck dieser Regelung soll der Arbeitnehmer wegen seiner sozialen Schutzbedürftigkeit bei der Eröffnung des Gerichtsstandes bevorzugt werden (vgl. Kropholler

1. Aufl. Art. 19 LugÜ Rn. 4 und 12) . Es liefe dieser Zielsetzung zuwider, wenn ein Kläger, der überwiegend nur in einem Staat eingesetzt würde und bei dem dort wegen der Natur seiner Tätigkeit kein gewöhnlicher Arbeitsort feststellbar ist, nur deshalb am Wohnsitz des Arbeitgebers klagen müsste, während der Arbeitnehmer mit einem festen Arbeitsort an diesem Arbeitsort Klage erheben könnte. Randnummer 47
2. Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Zwar wurde die Zweigniederlassung der Beklagten erst am
3. Februar 2009 in das Handelsregister eingetragen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom
4. Januar 2009 benennt als Arbeitgeberin aber bereits die „O Zweigniederlassung Deutschland X Str. 15 B“. Danach handelt es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der Zweigniederlassung, deren Löschung aus dem Handelsregister am
5. Februar 2010 vor Rechtshängigkeit die Annahme der internationalen Zuständigkeit nicht hindert. Randnummer 48 II. Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht Urlaubsabgeltung für sechs, sondern lediglich für vier Tage verlangen. Im Übrigen bleibt die Berufung in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten im Übrigen Vergütung für die Zeit vom
6. Oktober bis zum
7. Dezember 2009, Spesen, die Herausgabe der Lohnssteuerkarte und Zeugniserteilung verlangen kann. Auch das Arbeitsverhältnis hat auf Grund der Kündigung zum
8. Dezember 2009 geendet. Die Beklagte kann wegen der behaupteten Überzahlung nicht gegen die Vergütungsansprüche des Klägers aufrechnen. Ebenso wenig hat die Widerklage im Umfang von € 1.808,70 netto Erfolg. Soweit die Widerklage diesen Betrag überstiegen hat, ist die Erklärung der Beklagten in dem Schriftsatz vom
9. November 2011 als teilweise Rücknahme der Berufung auszulegen. Randnummer 49
10. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für den Monat Oktober 2009 in Höhe von € 950,00 brutto, für den Monat November 2009 in Höhe von € 1.900,00 brutto und für den Monat Dezember 2009 in Höhe von € 1.045,00 brutto aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag vom
11. Januar
12. Der Klageantrag zu
13. ist – wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – insoweit begründet. Randnummer 50 a) Die Höhe der monatlichen Vergütung des Klägers

Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrages vom 15. Januar 2009 steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Zwischen den Parteien steht ferner nicht in Streit, dass die Beklagte für den Monat Oktober 2009 lediglich € 950,00 brutto gezahlt und für den Zeitraum 1. November bis 15. Dezember 2009 keinerlei Vergütungszahlungen erbracht hat. Randnummer 51

1. b)Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf den Erfüllungseinwand in § 362 Abs. 1 BGB. Sie hat die geschuldete Leistung nicht bewirkt. Randnummer 52
2. aa)Soweit die Beklagte behauptet, sie habe die Sozialabgaben und Steuern auf das Bruttoentgelt abgeführt, so geht aus ihrem Vortrag bereits nicht eindeutig hervor, ob sie hiermit lediglich die in der A geleisteten Zahlungen verstanden wissen will oder ob sie behauptet, sie habe Sozialabgaben und Steuern auf die für Oktober 2009 bis Dezember 2009 noch ausstehenden Vergütungsansprüche des Klägers geleistet. Der Vortrag, der ehemalige Montageleiter, Herr F, habe dies am 21. Dezember 2009 ihren Auftraggebern bestätigt und dies könne ggf. durch amtliche Aufrechnungsbescheinigungen uä. belegt werden, ist jedenfalls nicht geeignet, den Erfüllungseinwand zu substantiieren. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der ehemalige Montageleiter die behauptete Bestätigung abgegeben hat, ohne dass hieraus folgt, dass die Zahlungen an Sozialversicherungsträger und Finanzbehörden tatsächlich abgeführt worden sind. Ebenso wenig

vollziehbar ist, aus welchen Umständen und Tatsachen folgt, dass aus „amtlichen Aufrechnungsbescheinigungen“ die Erfüllung von Steuerpflichten und Sozialabgaben ersichtlich ist. Ebenso wenig ersichtlich ist, welche Kenntnisse die Mitarbeiterinnen G und E bezüglich der Erfüllung der Forderungen gegenüber Finanzamt und Sozialversicherungsträger haben. Randnummer 53 Die Kammer verkennt dabei nicht, dass an die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Die Partei ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH

1. September 2002 - V ZR 170/01 - NJW-RR 2003, 69, 70; BGH
2. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433 ff.) . Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind (BGH
3. September 2001 - IX ZR 281/00 - NJW 2002, 825 ff.) . Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, kann sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen (BGH
4. Mai 2003 - III ZR 7/02 - BGHReport 2003, 891; BGH
5. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.; vgl. auch BAG
6. August 2005 - 10 AZR 585/04 - NZA 2006, 175 f.) . Vorliegend ist es der Beklagten sowohl möglich als auch zumutbar, substantiierter als geschehen zu dem behaupteten Erfüllungseinwand vorzutragen. Die einer Erfüllung zu Grunde liegenden vorzutragenden Umstände und Tatsachen liegen allein in ihrer Sphäre. Sie allein hat Einblick in die konkreten Geschehensabläufe, die zu der behaupteten Erfüllung der Forderungen des Finanzamts und der Sozialversicherungsträger geführt haben sollen. Bereits der Entscheidung des Arbeitsgerichts war hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der pauschale Vortrag der Beklagten keinem Beweismittel zugänglich ist. Randnummer 54 bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie die behaupteten zu viel geleisteten Nettozahlungen nicht als Vorauszahlungen mit den Nettolohnzahlungen für die Arbeit in Deutschland verrechnen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dies eine dahingehende Vereinbarung der Parteien vorausgesetzt hätte. Randnummer 55

§§ 387, 388 BGB.

Auch § 394 BGB findet keine Anwendung (BAG

1. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - AP BGB § 394 Nr. 31) . Für die Behauptung, eine Leistung sei als Vorschuss gewährt, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, weil er insoweit eine vorweggenommene Tilgung behauptet (LAG München
2. September 1989 - 4 Sa 241/89 - DB 1990, 1292; Schaub/Vogelsang
3. Aufl. § 70 Rn. 15) . Die Rückzahlungsverpflichtung folgt dabei aus der Vorschussvereinbarung. Diese beinhaltet, dass der vorschussweise Betrag mit dem Arbeitsverdienst verrechnet und ein etwaiger zu Lasten des Arbeitnehmers verbleibender Saldo von diesem ausgeglichen wird. Eine solche Vorschussvereinbarung kann ohne weiteres angenommen werden, wenn sich die Parteien über die vorschussweise Gewährung einer Zahlung einig waren, auch in Form einer konkludenten Einigung. Dies wiederum setzt die Kenntnis des Empfängers von dem Vorschusscharakter der Zahlung voraus (Küttner/Griese
4. Aufl. Vorschuss Rn. 8) . Randnummer 56

§ 613aAbs.

1 BGB auf die T U V entgegen. Selbst wenn ihre Monteure

dem 15. Dezember 2009 die Baustelle der Beklagten rechtswidrig verlassen haben sollten, um für das Konkurrenzunternehmen tätig zu werden und der Betriebsteil „Montage“

§ 613a

BGB auf das neue Unternehmen übergegangen wäre – wofür

dem Vortrag der Beklagten keine rechtlichen Anhaltspunkte bestehen –, bliebe sie

§ 613aAbs.

2 Satz 1 BGB zur Zahlung der streitgegenständlichen Forderungen verpflichtet. Randnummer 58

1. d)Der Vergütungsanspruch für den Monat Dezember 2009 ist auch nicht zu kürzen, weil der Kläger am 14. und 15. Dezember 2009 unerlaubt der Arbeit ferngeblieben wäre. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Vorgesetzte des Klägers, der Montageleiter Herr F, am 11. Dezember 2009 die Eintragung des Urlaubs bei der Mitarbeiterin der Beklagten Frau E veranlasst hat. Randnummer 59
2. e)Die Beklagte kann schließlich nicht mit Gegenforderungen in Höhe von € 1.808,70 netto wegen Überzahlungen und Schadensersatzansprüchen in Höhe von zumindest € 5.000,00 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aufrechnen. Die ohnehin streitigen Gegenforderungen der Beklagten sind – unabhängig von der Frage der Leistung auf eine Nichtschuld

§ 814Alt.

1 BGB hinsichtlich der Zahlungen auf das A Konto des Klägers –

Ziff. 16.3. des Arbeitsvertrages verfallen. Sind Ansprüche

den Ausschlussfristen verfallen, so kann mit ihnen auch nicht mehr die Aufrechnung erklärt werden (BAG

1. März 1973 - 4 AZR 259/72 - AP BGB § 390 Nr. 4; Schaub/Treber
2. Aufl. § 209 Rn. 10) . Randnummer 60 aa)

Ziff. 16.2 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 müssen die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten

Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Soweit die Gegenseite

Geltendmachung eines Anspruchs nicht reagiert oder den Anspruch zurückweist, ist der Anspruchsteller danach innerhalb einer weiteren Frist von 3 Monaten, d.h. insgesamt 5 Monate

Fälligkeit des rückständigen Anspruchs verpflichtet, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Ziff. 16.3 regelt, dass im Falle des Ausscheidens die Ansprüche beider Seiten spätestens einen Monat

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher Sicht nicht gewahrt. Randnummer 61

Grund und Höhe (Schaub/Treber 14. Aufl. § 209 Rn. 47) . Randnummer 63 An einer solchen Geltendmachung fehlt es hier. Die Beklagte stellt zwar mögliche Gesamtschäden in den Raum, beziffert diese in Bezug auf den Kläger aber nicht. Bezüglich der von ihr behaupteten Vorschusszahlungen in der A fordert die Beklagte den Kläger nur zur Hereingabe von Stundenzetteln und Leistungsnachweisen auf. Eine Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen liegt darin nicht. Für den Kläger war auch nicht erkennbar, in welcher Höhe Forderungen wegen der behaupteten Vorschusszahlungen geltend gemacht werden. Schließlich vermag die Aufforderung, sich dem eigenen Rechtsbeistand zuzuwenden, um sich Klarheit über die Ansprüche zu verschaffen, eine ordnungsgemäße Geltendmachung nicht zu ersetzen. Es ist nicht Sache der auf Rückzahlung in Anspruch genommenen Partei, die Forderungen der Gegenseite unter Inanspruchnahme juristischen Beistands auf ihre Kosten schlüssig zu machen. Randnummer 64

Ziff. 16.3 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009, der Ausschlussfristen

dem Ausscheiden regelt, wären die letzten verbliebenen Ansprüche der Beklagten wegen der Rechtswirksamkeit der Kündigung zum

1. Dezember 2009 (hierzu unter II. 3.) spätestens am
2. Januar 2010 geltend zu machen gewesen. Randnummer 65 Die Beklagte hat im Kammertermin vom
3. Oktober 2011 erklärt, die im Wege der Widerklage erhobenen Forderungen seien auch außergerichtlich geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz vom
4. November 2011 hat sie auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom
5. Oktober 2011 ausgeführt, ihre Rückzahlungsansprüche seien nicht ausgeschlossen, da schon die Abrechnungen erst am
6. Februar 2010 korrigiert erstellt und zugleich mit der Gesamtabrechnung an die Monteure übersandt worden seien, was dem Schreiben vom
7. Februar 2010 an den Klägervertreter zu entnehmen sei, der hierauf reagiert habe. Die Ansprüche seien sodann fristgerecht gerichtlich geltend gemacht worden. Randnummer 66 Hierin liegt – unabhängig von dem möglichen Inhalt und dem Zugangszeitpunkt des Schreibens vom
8. Februar 2010 und der Frage, ob die Geltendmachung der Forderungen auch gegenüber einem Prozessbevollmächtigten erfolgen kann, was für den vorliegenden Fall unentschieden bleibt – keine Einhaltung der vertraglichen Ausschlussfrist. Randnummer 67 bb) Die rechtzeitige Geltendmachung wäre aber erforderlich gewesen, weil die Ausschlussfristen in Ziff. 16 trotz deren Rechtsunwirksamkeit gegenüber dem Kläger im Verhältnis zur Beklagten Geltung behalten. Randnummer 68

§ 305Abs.

1 Satz 3 BGB ausgehandelt. Der Text ist vollständig vorformuliert und für die Parteien wird durchweg die Bezeichnung „AG“ und „AN“ verwandt. Ausschlussfristen können grundsätzlich auch in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden. Die §§ 305 ff. BGB enthalten keine Bestimmungen, die Ausschlussfristen für unwirksam erklären (BAG

1. März 2008 - 10 AZR 152/07 - BGB § 305 Nr. 10; BAG
2. September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7; BAG
3. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - AP BGB § 310 Nr. 1) . Randnummer 70 § 16.2 und § 16.
4. des Arbeitsvertrags sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam.

dieser Rechtsnorm sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Regelung benachteiligt den Kläger unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine einzelvertragliche Verfallfrist von zwei Monaten bzw. einem Monat

dem Ausscheiden ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Erfasst sie alle Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, schränkt sie wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist daher eine Frist für die erstmalige Geltendmachung von weniger als drei Monaten unangemessen kurz (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7) . Randnummer 71

§ 307Abs.

1 BGB unwirksamen Klausel einerseits auf diese Klausel berufen und andererseits deren Unwirksamkeit geltend machen könnte, um darzulegen, der Kläger dürfe sich auf diese Klausel rechtens nicht stützen. Die Vorschriften, auf die sich die Beklagte in diesem Fall berufen würde, dienen dem Schutz des Verbrauchers vor Vertragsgestaltungen, die ihn in nicht mehr hinzunehmender Weise benachteiligen und nicht dem Schutz des Verwenders (vgl. für eine Versetzungsklausel auch BAG

1. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17) . Randnummer 72 cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Ausschlussfristen in dem Arbeitsvertrag vom
2. Januar 2009 auch zu berücksichtigen, ohne dass sich der Kläger ausdrücklich darauf beruft. Es ist ausreichend, dass er der Forderung der Beklagten entgegengetreten und der Arbeitsvertrag in den Prozess eingeführt ist. Die Beklagte verweist in ihrer Berufungsbegründung im Übrigen selbst auf die Ausschlussfristen in § 16 des Arbeitsvertrags. Zu beachten ist hierbei, dass der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung hat und von Amts wegen zu berücksichtigen ist, anders als die Verjährung, die Einrede ist, und damit

§ 214BGB die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung hindert (vgl.

BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7) . Randnummer 73

1. f)Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 1 BGB. Randnummer 74 2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger auch Spesen in Höhe von € 140,00 netto und € 216,00 netto für Dezember 2009 aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 8 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 zugesprochen. Randnummer 75
2. a)Die Beklagte beziffert auf ihrem erst während des Rechtsstreits von ihr zu den Gerichtsakten gereichten Korrekturausdruck für Dezember 2009 (Bl. 152 d. A.) die Tagesspesen mit € 192,00 und die Übernachtungsspesen mit € 140,00 und stellt den Betrag damit bis auf € 24,00 unstreitig. Die Differenz begründet sie damit, dass der Kläger am 4. und am 11. Dezember 2009 weniger als 6,5 Stunden eingesetzt worden sei, wobei sie behauptet, dass der Kläger die Baustelle am 11. Dezember 2009 rechtswidrig verlassen habe. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht angenommen, dass es an der Beklagten gewesen wäre, ihre Einwände näher zu konkretisieren. Zwar ist der Kläger grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet für die tatsächliche Arbeitsleistung. Die Beklagte stellte diese an sich jedoch nicht in Abrede, sondern behauptet nur einen geringeren Einsatzumfang. Dies hätte aber vor dem Hintergrund der Regelung in Ziff. 9.1. des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 weiterer erläuternder Ausführungen bedurft. Denn danach beträgt die tägliche Arbeitszeit 8,75 Stunden. Es wäre mithin Sache der Beklagten gewesen,

vollziehbar vorzutragen, welche Umstände und Tatsachen ihrer Behauptung, der Kläger habe an den streitgegenständlichen Tagen weniger als 6,5 Stunden gearbeitet, zu Grunde gelegen haben. Randnummer 76 Der Anspruch ist nicht verfallen. Die Ausschlussfristen in Ziff. 16.2 und 16.

1. des Arbeitsvertrages der Parteien vom
2. Januar 2009 sind – wie bereits festgestellt – zu kurz bemessen, benachteiligen den Kläger unangemessen und sind deshalb unwirksam. Die Beklagte ist selbst – wie bereits festgestellt – nicht berechtigt, mit ihren verfallenen Forderungen aufzurechnen. Randnummer 77 b) Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 1 BGB. Randnummer 78
3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auf Grund der Kündigung vom
4. November 2009 zum
5. Dezember 2009 beendet worden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Randnummer 79 a) Für den Antrag besteht ein besonderes Feststellungsinteresse.

§ 256Abs.

1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. So verhält es sich hier: Die Beklagte berühmt sich gegenüber dem Kläger zahlreicher Schadensersatzansprüche wegen der von ihr behaupteten Rechtsunwirksamkeit der Kündigung. Umgekehrt sind zahlreiche Ansprüche des Klägers (ua. Urlaubsabgeltung, Herausgabe der Lohnsteuerkarte und Zeugnis) von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig. Auch die für die Beklagte maßgeblichen Ausschlussfristen in Ziff. 16.3 knüpfen an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Die Feststellung ist mithin geeignet, wesentliche Streitpunkte der Parteien abschließend zu klären. Randnummer 80

1. b)Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die von der Mitarbeiterin E unterzeichnete Kündigung vom 13. November 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15. Dezember 2009 beendet. Randnummer 81
2. aa)Das Kündigungsschreiben vom 13. November 2011 war auf dem Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und trug die Unterschrift der damaligen Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E. Die Aufgabe von Frau E bei der Beklagten bestand unstreitig in der Verwaltung des Montagepersonals inklusive der Kalkulationsunterstützung und in der internen Unterstützung der Montageleitung. Sie hat die jeweiligen Abrechnungen mit den Mitarbeitern besprochen und Personalanforderungen bearbeitet. Ihr direkter Vorgesetzter bei der Beklagten war der für die gesamte externe Montage- und Projektleitung zuständige Mitarbeiter Herr F. In dem Motivationsschreiben aus Oktober 2009 wird Frau E als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. In Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags der Parteien heißt es, dass kündigungsberechtigt für den Arbeitgeber ua. die Mitarbeiter der Personalabteilung seien. Randnummer 82
3. bb)Die Kündigung vom 13. November 2009 durch die Mitarbeiterin E ist der Beklagten jedenfalls

den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen. Randnummer 83

Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines (Schein-)Vertreters (BAG

1. September 1984 - 3 AZR 33/82 - nv.; BGH
2. Januar 2007 - VIII ZR 380/04 - NJW 2007, 987 ff.; Palandt
3. Aufl. § 172 BGB Rn. 11 mwN) . Die Anscheinsvollmacht setzt danach zunächst das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestandes voraus (MünchKommBGB/Schramm
4. Aufl. § 167 BGB Rn. 57) . Das Verhalten, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein, wobei die wiederholte Verwendung überlassener Geschäftspapiere oder Firmenstempel ausreichend ist (BGH
5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854 ff.; BGH
6. Februar 1952 - I ZR 96/51 - BGHZ, 111 ff.) . Dem Vertretenen muss weiter eine Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Last fallen, dh. er musste die Möglichkeit haben, das vollmachtlose Handeln vorauszusehen oder zu verhindern (Palandt
7. Aufl. § 172 BGB Rn. 12) . Der Rechtsschein der Bevollmächtigung muss zur Zeit des vollmachtlosen Auftretens noch bestanden haben und für das Handeln des anderen Teils ursächlich geworden sein. Der Geschäftsgegner muss daher in der Regel die Tatsachen kennen, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH
8. Januar 2007 - VIII ZR 380/04 - NJW 2007, 987 ff) . Ferner muss der andere Teil in analoger Anwendung des § 173 BGB gutgläubig gewesen sein. Er wird nicht geschützt, wenn er den Mangel der Vollmacht kannte oder infolge Fahrlässigkeit nicht kannte (Palandt
9. Aufl. § 172 BGB Rn. 15) . Es ist hierbei Sache des Vertretenen, die mangelnde Zurechenbarkeit, also das Fehlen der Kenntnis oder des Kennenmüssens, zu behaupten und notfalls zu beweisen (MünchKommBGB/Schramm
10. Aufl. § 167 BGB Rn. 64) . Randnummer 84

dem zuvor darauf hingewiesen wurde, dass der Innendienst nur noch aus drei Mitarbeitern besteht, als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. Frau E war auch unstreitig Ansprechpartnerin für den Kläger als Mitarbeiter des Montagepersonals. Teilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber bereits im Arbeitsvertrag mit, dass der (jeweilige) Inhaber einer bestimmten Funktion kündigungsbefugt ist, liegt darin die Kundgabe der Erteilung einer Innenvollmacht (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - NZA 2011, 683 ff.) . Frau E war als alleinige Mitarbeiterin in der Personalverwaltung zwar nicht gleichzusetzen mit einer Personalabteilung, das „Motivationsschreiben“ war aber dazu geeignet, bei den Mitarbeitern den Eindruck zu erwecken, Frau E falle als für die Personalverwaltung verbliebene Mitarbeiterin im Innendienst unter Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags. Das vollmachtlose Handeln der Mitarbeiterin wäre für die Beklagte auch zu verhindern gewesen, indem sie die Vertretungsverhältnisse bei Kündigungen gegenüber den Mitarbeitern klargestellt hätte. Dies wäre umso mehr zu fordern gewesen, als sich die Beklagte gerade in einem Umbruch befand – der ehemalige Montageleiter Herr F arbeitete ein neues Geschäftskonzept aus – und einige ihrer Führungskräfte wie der ehemalige Prokurist, Herr Q, nicht mehr bei ihr beschäftigt waren. Soweit sich die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte darauf beruft, dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Mitarbeiterin E sie nicht habe rechtgeschäftlich vertreten dürfen, so wird diese Behauptung nicht durch ihr Vorbringen getragen. Der kleingedruckte Zusatz in dem „Motivationsschreiben“,

dem „verbindliche Erklärungen“ der zusätzlichen schriftlichen Bestätigung durch die Geschäftsführung der Gesellschaft bedürfen, belegt weder die Kenntnis des Mangels der Vollmacht noch deren fahrlässige Unkenntnis. Denn dieser Zusatz steht im inhaltlichen Zusammenhang mit den zuvor in dem Passus enthaltenen Erklärungen „Der Leistungserbringer schuldet die Umsatzsteuer dem jeweiligen Land“ und „Für alle Leistungen gelten ausschließlich unsere aktuellen allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Es handelt sich bei den kleingedruckten Zusätzen auf dem Geschäftspapier erkennbar um Geschäftsbedingungen, die gegenüber den Kunden und Geschäftspartnern der Beklagten im Rechtsverkehr Geltung beanspruchen sollen, nicht aber um den Versuch der Klärung von Vertretungsverhältnissen im Innenverhältnis gegenüber ihren Mitarbeitern. Randnummer 85 cc) Der Rechtswirksamkeit der Kündigung steht auch nicht die Formnichtigkeit der Kündigung

§§ 623, 125 Satz 1 BGB wegen der Übersendung per Email entgegen.

Der Beklagten ist es

§ 242BGB verwehrt sich hierauf zu berufen.

Randnummer 86 Die Berufung auf einen Formmangel kann ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - AP BGB § 626 Nr. 141) . Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form zwar zu beachten. Denn wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise

§ 242BGB als unbeachtlich angesehen werden.

Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (BAG

1. September 2004 - 2 AZR 659/03 - BGB § 623 Nr. 1) . Ein solches Vorgehen, das zum früheren eigenen Verhalten in unlösbarem Widerspruch steht, kann dann anzunehmen sein, wenn sich jemand zu seinem Vorteil auf eine Rechtsvorschrift beruft, die er selbst missachtet (BAG
2. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - AP BGB § 626 Nr. 141) . Randnummer 87 Danach ist die Beklagte nicht berechtigt, sich auf einen etwaigen Formmangel wegen der Übersendung per Email zu berufen. Der Kläger durfte wegen des vorangegangenen Verhaltens der Beklagten darauf vertrauen, dass die Kündigung trotz des Formmangels gültig sein sollte. Im Kammertermin vom
3. Oktober 2011 hat der Beklagtenvertreter erklärt, dass es bei der Beklagten bereits im Gespräch gewesen sei, die Arbeitsverhältnisse über den Winter zu beenden, die Geschäftsleitung aber letztlich davon Abstand genommen habe. Die Kündigung entsprach demzufolge der ursprünglichen Absicht der Geschäftsleitung, die Arbeitsverhältnisse über den Winter zu beenden. Der Kläger hat zudem

Ausspruch der Kündigung von der Beklagten einen Brief erhalten, der zwar auf die Initiative von Herrn F zurückgehen mag,

dem er aber wieder eingestellt werden soll, sobald die Baustellen wieder liefen. Damit hat die Beklagte die Kündigung gegenüber dem Kläger nochmals bestätigt. Erstmals in dem Schreiben vom

1. Januar 2010 spricht sie von ungerechtfertigten Kündigungen, wobei sie sich auch hier nicht auf den Formmangel beruft. Der Kläger durfte danach darauf vertrauen, dass die Beklagte den Formmangel nicht geltend machen würde. Dies muss umso mehr gelten, als die Kündigung aus seiner Sicht auch mit den finanziellen Verhältnissen der Beklagten in Wechselwirkung stand. Die Beklagte hat auf sein in Deutschland befindliches Konto seit Oktober 2009, in dem ein hälftiges Gehalt gezahlt worden war, keinerlei Vergütung mehr erbracht hat. Der Kläger behauptet daher auch, die Baustelle aus diesem Grund verlassen zu haben. Wegen des Ausbleibens seiner Vergütung hätte ihm sogar ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden. Die Beklagte kann sich mithin nicht auf die Formunwirksamkeit berufen, weil sie sie selbst verursacht hat, sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzt und der Kläger hier in besonderem Maße schutzbedürftig ist, weil er selbst wegen der erheblichen Vergütungsrückstände von einem außerordentlichen Kündigungsrecht hätte Gebrauch machen können, wenn die Kündigung der Beklagten dem nicht zuvor gekommen wäre. Randnummer 88
2. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seine Lohnsteuerkarte auszuhändigen. Der Anspruch folgt aus § 41b Abs. 1 Satz 4 EstG.

dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Lohnsteuerkarte auszuhändigen, wenn das Dienstverhältnis vor Ablauf des Kalenderjahres beendet wird. Dies war hier am

1. Dezember 2009 der Fall. Randnummer 89
2. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger ferner zu Recht einen Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis zugesprochen. Der Anspruch folgt aus § 109 Abs. 1 GewO iVm. dem Arbeitsvertrag.

§ 109Abs. 1 Satz 1 Gew

O hat der Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis erstreckt sich neben Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit auch auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis, vgl. § 109 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 GewO. Der Anspruch ist auch nicht verfallen. Zwar unterliegen auch Ansprüche auf Erteilung eines Zeugnisses einer Ausschlussfrist (vgl. BAG

1. Februar 1983 - 5 AZR 515/80 - AP BAT § 70 Nr. 10) , die Ausschlussfristen in Ziff. 16.2 und 16.
2. des Arbeitsvertrages der Parteien vom
3. Januar 2009 sind jedoch – wie bereits festgestellt – zu kurz bemessen, benachteiligen den Kläger unangemessen und sind deshalb unwirksam. Randnummer 90
4. Im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung ist die Berufung der Beklagten zum Teil begründet. Der Kläger kann nur die Abgeltung von vier und nicht von sechs Urlaubstagen verlangen. Randnummer 91 Der Kläger beruft sich wegen der noch ausstehenden sechs Urlaubstage auf die Abrechnung der Beklagten für den Monat Oktober 2009 (Bl. 7 d. A.), die unter Resturlaub „6,00“ ausweist. Diese Lohnabrechnung enthält zwar kein Schuldanerkenntnis. In aller Regel teilt der Arbeitgeber in der Lohnabrechnung dem Arbeitnehmer nur die Höhe des Lohns und sonstiger Ansprüche, wie hier des Urlaubsanspruchs, mit. Die Lohnabrechnung hat nicht den Zweck, streitig gewordene Ansprüche endgültig festzulegen. Bei Irrtum kann grundsätzlich keine Seite die andere am Inhalt der Mitteilung festhalten. Der Lohnabrechnung kann somit regelmäßig nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber die Zahl der angegebenen Urlaubstage auch dann gewähren will, wenn er diesen Urlaub

Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag nicht schuldet. Erst recht ergibt sich aus ihr nicht, dass der Arbeitgeber auf die künftige Einwendung des Erlöschens des Urlaubsanspruchs durch Zeitablauf verzichten will. Will der Arbeitgeber mit der Abrechnung eine derartige Erklärung abgeben, so müssen dafür besondere Anhaltspunkte vorliegen (BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 34) . Randnummer 92 Die Beklagte ist allerdings als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs für dessen Erfüllung

§ 362Abs.

1 BGB darlegungs- und beweisbelastet. Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freizustellen. Die Freistellung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wobei der Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Beginn und Ende des Urlaubs sind vorab festzulegen. Die erklärte Arbeitsbefreiung muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaub gewährt wird; sonst kann nicht festgestellt werden, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs die geschuldete Leistung bewirken will (§ 362 Abs. 1 BGB), als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet (§ 615 Satz 1 BGB) oder er dem Arbeitnehmer

§ 397Abs.

1 BGB anbietet, die Arbeitspflicht vertraglich zu erlassen (BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - nv.) . In Ermangelung eines solchen Vortrags der Beklagten ist davon auszugehen, dass dem Kläger im Oktober 2009 noch, wie behauptet, sechs Urlaubstage zugestanden haben. Randnummer 93

§ 7Abs. 4 BUrl

G ist der zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehende Urlaubsanspruch abzugelten, wenn er wegen der Beendigung nicht mehr gewährt werden kann. Diese Voraussetzungen sind nur im Hinblick auf vier Urlaubstage erfüllt. Denn der Kläger behauptet selbst, dass die Beklagte ihm am 14. und 15. Dezember 2009 zwei Urlaubstage gewährt habe. Damit sind

dem eigenen Vortrag des Klägers nur vier Urlaubstage abzugelten. § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG stellt dazu als Berechnungsgrundlage auf den Verdienst ab, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat bzw. zu erhalten gehabt hätte. Danach berechnet sich die Urlaubsabgeltung bei einer 5-Tage-Woche und einem Bruttomonatsgehalt von € 1.900,00 wie folgt: 3 x € 1.900,00 brutto geteilt durch 65 Tage = € 87,69 brutto x 4 Urlaubstage = € 350,77 brutto. Randnummer 94 Dieser Anspruch wäre – die Anwendung von Ausschlussfristen auf Urlaubsansprüche unterstellt (vgl. grds. zu § 7 Abs. 3 BUrlGBAG

1. August 2011 - 9 AZR 425/10 - derzeit nv.; zu tariflichem Mehrurlaub BAG
2. April 2011 - 9 AZR 80/10 - NZA 2011, 1050 ff.) – auch nicht verfallen. Die Ausschlussfristen in Ziff. 16.2 und 16.
3. des Arbeitsvertrages der Parteien vom
4. Januar 2009 sind – wie bereits festgestellt – zu kurz bemessen, benachteiligen den Kläger unangemessen und sind deshalb unwirksam. Die Beklagte ist selbst – wie bereits festgestellt – nicht berechtigt, mit ihren verfallenen Forderungen aufzurechnen. Randnummer 95
5. Die Beklagte kann von dem Kläger nicht im Wege der Widerklage Zahlung von € 1.808,70 netto verlangen. Soweit die Widerklage diesen Betrag überstiegen hat, ist die Erklärung der Beklagten in dem Schriftsatz vom
6. November 2011 als Rücknahme der Berufung auszulegen. Der Verstoß des Arbeitsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist geheilt. Randnummer 96 a) Das Arbeitsgericht hat gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen; denn es hat über einen von der Beklagten nicht gestellten Antrag entschieden.

dieser Bestimmung ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das ist Ausdruck der den Zivilprozess beherrschenden Dispositionsmaxime. Das Gericht darf der klagenden Partei weder quantitativ mehr noch qualitativ etwas anderes zuerkennen. Ein in den Vorinstanzen erfolgter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist noch vom Berufungsgericht von Amts wegen zu beachten (vgl. für das Revisionsgericht BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - AP GG Art. 9 Nr. 127 mwN.) . Dieser Verstoß gilt indes als geheilt. Randnummer 97

1. aa)Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 hat die Beklagte neben der Aufrechnung Folgendes geltend gemacht: Randnummer 98 „… und werden für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage hilfsweise zusätzlich zu den angekündigten Anträgen beantragen Randnummer 99 Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte Euro 3.868,7 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen. “ Randnummer 100 In dem Kammertermin vom 7. Oktober 2010 bei dem Arbeitsgericht hat der Klägervertreter ausweislich der Sitzungsniederschrift „auf die angekündigte Widerklage mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 (Bl. 130 d. A.)“ Bezug genommen. In dem Urteil vom 9. Dezember 2010 hat das Arbeitsgericht ausweislich Bl. 15 der Entscheidungsgründe (Bl. 404 d. A.) über die Widerklageforderung entschieden, obwohl die Zahlungsklage nicht abgewiesen worden ist. In der Berufungsbegründung vom 7. Juni 2011 hat die Beklagte die folgenden Anträge angekündigt: Randnummer 101 „.. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Dezember 2010 wird abgeändert und die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger und Berufungsbeklagte verurteilt, an die Beklagte Euro 3.868,7 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen. “ Randnummer 102 In der Begründung heißt es sodann auf Seite 2 vorab: Randnummer 103 „Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage zu Unrecht stattgegeben und die Widerklage zu Unrecht abgewiesen. Mit der Berufung wird die Klage weiter angegriffen und die Widerklage in vollem Umfang weiter verfolgt.“ Randnummer 104 Auf Seite 6 der Begründung heißt es unter Ziff. 9 zur Widerklage: Randnummer 105 „Die Widerklage war hinreichend begründet. Die Beklagte macht mit ihr den Anspruch auf Rückzahlung in Höhe der Differenz von € 1.808,70, ein Bruttomonatsentgelt von Euro 1.900,00 als Schadensersatz und „pauschales Aufwandsentgelt“ also vertraglich vereinbarten pauschalen Schadensersatz von Euro 150,00 geltend. Lediglich als Hilfsbegründung machte sie Schadensersatzansprüche wegen des vertragswidrigen Verhaltens geltend und begründete diese ausführlich unter Beweisantritt.“ Randnummer 106 In dem Kammertermin vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht stellte die Beklagte auf Anregung der Vorsitzenden die Widerklage dahingehend klar, dass es sich bei der Forderung um eine Nettoforderung handele und der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der 22. Mai 2010 sei. Mit Schriftsatz vom 4. November 2011 hat die Beklagte erstmals geltend gemacht, dass das Arbeitsgericht über die Widerklage angesichts des Misserfolgs der Klage schon nicht zu entscheiden gehabt hätte. Sie hat sodann mit Schriftsatz vom 22. November 2011, für den Fall, dass das Landesarbeitsgericht bezüglich der Widerklage von einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ausgehen sollte, die Widerklageforderung wegen der Vertragsstrafe in Höhe eines Betrages von € 1.900,00 sowie wegen des pauschalen Aufwandsentgeltes von € 150,00 zurückgenommen. Randnummer 107
2. bb)Die Beklagte hat die Antragsüberschreitung durch das Arbeitsgericht

träglich genehmigt. Randnummer 108 Die Verletzung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann

allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum geheilt werden, wenn die klagende Partei sich die angefochtene Entscheidung im zweiten Rechtszug durch ihre Antragstellung zu Eigen macht (vgl. BAG

1. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - AP GG Art. 9 Nr. 127; BGH
2. Oktober 1998 - XI ZR 313/97 - NJW 1999, 61 f. jeweils mwN.) . Dies ist vorliegend geschehen. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung den Antrag angekündigt, über den das Arbeitsgericht unter Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO entschieden hat. Sie hat ferner ausgeführt, aus welchen Gründen sie der Entscheidung entgegentritt und hat den Antrag im Kammertermin vom
3. Oktober 2010 in der Sache wie angekündigt gestellt. Damit ist die Heilung des Verstoßes gegen § 308 Abs. ZPO eingetreten. Hieran vermögen die in dem Schriftsatz vom
4. November 2011

Schluss der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände nichts mehr zu ändern. Randnummer 109 cc) Die Erklärung der Beklagten in dem Schriftsatz vom 22. November 2011 ist vor diesem Hintergrund nicht als Rücknahme einer Klageerweiterung zu verstehen, sondern als

§ 516Abs.

1 ZPO nicht zustimmungsbedürftige Rücknahme der Berufung wegen der Vertragsstrafe in Höhe eines Betrages von € 1.900,00 sowie wegen des pauschalen Aufwandsentgeltes von € 150,

1. Die Kammer verkennt nicht, dass die Rücknahme eines Rechtsmittels bedingungsfeindlich und auch nicht von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden kann (BGH
2. September 2007 - XII ZB 80/07 - NJW-RR 2008, 85) . Vorliegend hat die Beklagte jedoch – wie in den Parallelverfahren 3 Sa 507 bis 509/11, in denen keine hilfsweise Geltendmachung im Raum steht – zum Ausdruck gebracht, dass sie wegen der erteilten rechtlichen Hinweise der Kammer (…„ausdrücklich allein wegen der Bedenken gegen die wirksame Regelung durch AGB…“) auf keinen Fall, dh. auch nicht hilfsweise, an den Vertragsstrafe- und Aufwandsentschädigungsansprüchen festhalten möchte. Dies ergibt sich auch aus dem Schriftsatz vom
3. November 2011, in dem sie ausführt, dass die Hilfswiderklage, soweit sie auf dem Vertragsstrafeversprechen und der Aufwandsentschädigung beruhe, nicht weiter verfolgt werde. Randnummer 110 b) Die Widerklage ist im verbliebenen Umfang der Berufung unbegründet. Die Beklagte kann vom Kläger nicht die Zahlung von € 1.808,70 netto verlangen. Die Ansprüche sind verfallen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der rechtlichen Erwägungen auf II.
4. e) verwiesen. Randnummer 111 III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen anteilig zu tragen, wobei der Beklagten zudem die Kosten der teilweisen Rücknahme der Berufung aufzuerlegen sind. Randnummer 112 Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund

§ 72Abs. 2 Nr. 1 - 3 Arb

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