Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 9. Dezember 2010, 11 Ca 2091/10, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts D vom 9. Dezember 2010 – 11 Ca 2091/10 – wird auf
§ 38Nr.
1) , ergibt sich allerdings nicht aus Ziff. 19.3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom
- Januar
- Nach Ziff. 19.3 ist Gerichtsstand D . Auf die Rechtswirksamkeit dieser Gerichtsstandsvereinbarung nach geltendem innerstaatlichem Recht kommt es vorliegend nicht an, weil die Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (im Folgenden „LugÜ“) gegenüber § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorrangig sind (vgl. BAG
- Dezember 2010 - 10 AZR 562/
§ 38Nr. 1 mw
N.; Geimer
- Aufl. Rn. 1643) . Nach Art. 17 Nr. 1 LugÜ kann von den Vorschriften des
- Abschnitts nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit getroffen wird. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Gerichtsstandsvereinbarung bereits Gegenstand des Arbeitsvertrages vom
- Januar 2009 war. Die internationale Zuständigkeit richtet sich danach nach dem LugÜ, wobei dort Art. 18 maßgeblich ist. Randnummer 65
- Das LugÜ ist von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden, wenn die maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der Mitgliedstaaten hinausführen und auf einen Lugano-Staat weisen. Diese Grundregel führt Art. 64 Abs. 2 LugÜ (früher Art. 54b Abs. 2) für die drei Bereiche Zuständigkeit, Rechtshängigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung weiter aus (Kropholler
- Aufl. Einl. Rn. 69) . Danach ist das LugÜ insbesondere anzuwenden, wenn die beklagte Partei ihren Wohnsitz in einem sog. „Lugano-Staat“ hat. Vorliegend hat die Beklagte ihren Wohn- bzw. Geschäftssitz in der A, mit der Folge, dass das LugÜ Anwendung findet. Randnummer 66
- Nach Art. 18 Abs. 1 LugÜ bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Art. 4 und Art. 5 Nr. 5 nach diesem Abschnitt, wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Dies ist hier der Fall. Randnummer 67 a) Der Begriff des Arbeitsvertrags ist nicht nach nationalen Kriterien zu bestimmen, sondern als genuiner Begriff des LugÜ autonom auszulegen (zur autonomen Auslegung solcher internationalen Regelungen: EuGH
- April 2003 - C-437/00 - Rn. 16, Slg. 2003, I-3573; BAG
- Dezember 2010 - 10 AZR 562/
§ 38Nr. 1; BAG 20. August 2003 - 5 AZR 45/03 - AP Lugano-Abkommen Art. 5 Nr. 1; Kropholler 8. Aufl. Art. 18 Lug
Ü Rn. 2) . Unter dem Begriff des „individuellen Arbeitsvertrages“ ist eine Vereinbarung zu verstehen, die eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit für eine bestimmte Dauer zum Inhalt hat, bei der der Arbeitnehmer regelmäßig in einer bestimmten Weise in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 562/
§ 38Nr. 1; BAG 24. September 2009 - 8 AZR 306/08 - AP Eu
GVVO Art. 18 Nr. 1) . Dass eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei besteht, wirkt indiziell, ist aber für sich allein weder erforderlich noch ausreichend. Der Begriff „individuell“ grenzt den Arbeitsvertrag lediglich von kollektiven Vereinbarungen wie Tarifvertrag, Betriebs- und Dienstvereinbarung ab (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 562/
§ 38Nr. 1; Musielak/Stadler 7. Aufl. Art. 18 Eu
GVVO Rn. 2; Junker NZA 2005, 199, 201) . Randnummer 68
- b)Danach handelt es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Januar 2009 um einen individuellen Arbeitsvertrag. Der Vertrag ist nicht nur als „Arbeitsvertrag als Individualvereinbarung“ überschrieben, der Kläger wird auch als Arbeitnehmer bezeichnet. Ferner wird durchweg der Begriff „Arbeitsverhältnis“ verwandt. Randnummer 69 2. Nach Art. 18 Abs. 2 LugÜ wird der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates keinen Wohnsitz hat, ua. für Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hätte. Für die Eröffnung des Gerichtsstandes kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, nicht auf die Situation im Zeitpunkt der Klageerhebung. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber den Gerichtsstand der Zweigniederlassung abschütteln, in dem er diese schließt. In diesem Falle ginge der Arbeitnehmer des Schutzes durch das LugÜ insgesamt verlustig, was im Ergebnis dem sozialpolitischen Anliegen des Arbeitsprozessrechts, aber auch den Prinzipien der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der gerichtlichen Zuständigkeiten widerspräche (zu dem inhaltsgleichen Art. 18 Abs. 2 EuGVVO Stein/Jonas/Wagner 22. Aufl. Art. 18 EuGVVO Rn. 26) . Für diese Sichtweise spricht im Übrigen auch die Bestimmung des Art. 19 Nr. 2
- a)und
- b)LugÜ, die es zulässt, dass ein Arbeitgeber auch in einem durch das LugÜ gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder bei Verrichtung der Tätigkeit in mehr als einem Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand, verklagt wird. Denn nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung soll der Arbeitnehmer wegen seiner sozialen Schutzbedürftigkeit bei der Eröffnung des Gerichtsstandes bevorzugt werden (vgl. Kropholler 8. Aufl. Art. 19 LugÜ Rn. 4 und 12) . Es liefe dieser Zielsetzung zuwider, wenn ein Kläger, der überwiegend nur in einem Staat eingesetzt würde und bei dem dort wegen der Natur seiner Tätigkeit kein gewöhnlicher Arbeitsort feststellbar ist, nur deshalb am Wohnsitz des Arbeitgebers klagen müsste, während der Arbeitnehmer mit einem festen Arbeitsort an diesem Arbeitsort Klage erheben könnte. Randnummer 70 3. Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Zwar wurde die Zweigniederlassung der Beklagten erst am 11. Februar 2009 in das Handelsregister eingetragen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Januar 2009 benennt als Arbeitgeberin aber bereits die „P Zweigniederlassung B X“. Danach handelt es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der Zweigniederlassung, deren Löschung aus dem Handelsregister am 25. Februar 2010 vor Rechtshängigkeit die Annahme der internationalen Zuständigkeit nicht hindert. Randnummer 71 II. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten Vergütung für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 15. Dezember 2009 (Klageantrag zu 1.), Spesen für Oktober 2009 bis 15. Dezember 2009 (Klageantrag zu 2.) sowie für Januar 2009 bis September 2009 (Klageantrag zu 3.) verlangen kann. Die Beklagte kann wegen der behaupteten Überzahlung nicht gegen die Vergütungsansprüche des Klägers aufrechnen. Ebenso wenig hat die Widerklage im verbliebenen Umfang von € 1.453,98 netto Erfolg. Randnummer 72 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für den Monat Oktober 2009 in Höhe von € 2.343,59 brutto abzüglich € 684,06 netto, für den Monat November 2009 in Höhe von € 2.077,77 brutto und für den Monat Dezember 2009 in Höhe von € 1.158,23 brutto aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2009. Der Klageantrag zu 1. ist – wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – begründet. Randnummer 73
- a)Die Höhe der monatlichen Vergütung des Klägers nach Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrages vom 15. Januar 2009 steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Die Beklagte hat dem Kläger am 18. Februar 2010 Korrekturausdrucke bezüglich der Lohnabrechnungen für Oktober 2009 bis Dezember 2009 übersandt. Aus diesen Korrekturausdrucken ergibt sich für Oktober 2009 ein Bruttobetrag von € 2.343,59; für November 2009 ein Bruttobetrag in Höhe von € 2.077,77 sowie für Dezember 2009 ein Bruttobetrag in Höhe von € 1.158,23. Zwischen den Parteien steht ferner nicht in Streit, dass die Beklagte für den Monat Oktober 2009 lediglich € 684,06 netto gezahlt und für den Zeitraum 1. November bis 15. Dezember 2009 keinerlei Vergütungszahlungen erbracht hat. Zwar stellt eine Lohnabrechnung grundsätzlich kein Anerkenntnis dar (BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - NZA 1987, 557) , vorliegend hat die Beklagte jedoch keine Einwendungen zur Höhe der Lohnforderungen an sich geltend gemacht. Randnummer 74
- b)Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf den Erfüllungseinwand in § 362 Abs. 1 BGB. Sie hat die geschuldete Leistung nicht bewirkt. Randnummer 75
- aa)Soweit die Beklagte behauptet, sie habe die Sozialabgaben und Steuern auf das Bruttoentgelt abgeführt, so geht aus ihrem Vortrag bereits nicht eindeutig hervor, ob sie hiermit lediglich die in der A geleisteten Zahlungen verstanden wissen will oder ob sie behauptet, sie habe Sozialabgaben und Steuern auf die für Oktober 2009 bis Dezember 2009 noch ausstehenden Vergütungsansprüche des Klägers geleistet. Der Vortrag, der ehemalige Montageleiter, Herr F, habe dies am 21. Dezember 2009 ihren Auftraggebern bestätigt und dies könne ggf. durch amtliche Aufrechnungsbescheinigungen uä. belegt werden, ist jedenfalls nicht geeignet, den Erfüllungseinwand zu substantiieren. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der ehemalige Montageleiter die behauptete Bestätigung abgegeben hat, ohne dass hieraus folgt, dass die Zahlungen an Sozialversicherungsträger und Finanzbehörden tatsächlich abgeführt worden sind. Ebenso wenig nachvollziehbar ist, aus welchen Umständen und Tatsachen folgt, dass aus „amtlichen Aufrechnungsbescheinigungen“ die Erfüllung von Steuerpflichten und Sozialabgaben ersichtlich ist. Ebenso wenig ersichtlich ist, welche Kenntnisse die Mitarbeiterinnen G und E bezüglich der Erfüllung der Forderungen gegenüber Finanzamt und Sozialversicherungsträger haben. Randnummer 76 Die Kammer verkennt dabei nicht, dass an die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Die Partei ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH 20. September 2002 - V ZR 170/01 - NJW-RR 2003, 69, 70; BGH 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433 ff.) . Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind (BGH 27. September 2001 - IX ZR 281/00 - NJW 2002, 825 ff.) . Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, kann sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen (BGH 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - BGHReport 2003, 891; BGH 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.; vgl. auch BAG 3. August 2005 - 10 AZR 585/04 - NZA 2006, 175 f.) . Vorliegend ist es der Beklagten sowohl möglich als auch zumutbar, substantiierter als geschehen zu dem behaupteten Erfüllungseinwand vorzutragen. Die einer Erfüllung zu Grunde liegenden vorzutragenden Umstände und Tatsachen liegen allein in ihrer Sphäre. Sie allein hat Einblick in die konkreten Geschehensabläufe, die zu der behaupteten Erfüllung der Forderungen des Finanzamts und der Sozialversicherungsträger geführt haben sollen. Bereits der Entscheidung des Arbeitsgerichts war hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der pauschale Vortrag der Beklagten keinem Beweismittel zugänglich ist. Randnummer 77
- bb)Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie die behaupteten zu viel geleisteten Nettozahlungen nicht als Vorauszahlungen mit den Nettolohnzahlungen für die Arbeit in B verrechnen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dies eine dahingehende Vereinbarung der Parteien vorausgesetzt hätte. Randnummer 78
(1)Vorschüsse sind Vorauszahlungen des Arbeitgebers auf noch nicht verdienten Lohn des Arbeitnehmers (Küttner/Griese
- Aufl. Vorschuss Rn. 1) . Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird (BAG
- Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - AP BGB § 394 Nr. 31; BAG
- Juli 1961 - 3 AZR 216/60 - AP BGB § 614 Gehaltsvorschuss Nr. 2) . Da ein Vorschuss eine vorweggenommene Vergütungstilgung darstellt, bedarf es zur Verrechnung keiner Aufrechnung und Aufrechnungserklärung nach §§ 387, 388 BGB. Auch § 394 BGB findet keine Anwendung (BAG
- Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - AP BGB § 394 Nr. 31) . Für die Behauptung, eine Leistung sei als Vorschuss gewährt, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, weil er insoweit eine vorweggenommene Tilgung behauptet (LAG München
- September 1989 - 4 Sa 241/89 - DB 1990, 1292; Schaub/Vogelsang
- Aufl. § 70 Rn. 15) . Die Rückzahlungsverpflichtung folgt dabei aus der Vorschussvereinbarung. Diese beinhaltet, dass der vorschussweise Betrag mit dem Arbeitsverdienst verrechnet und ein etwaiger zu Lasten des Arbeitnehmers verbleibender Saldo von diesem ausgeglichen wird. Eine solche Vorschussvereinbarung kann ohne weiteres angenommen werden, wenn sich die Parteien über die vorschussweise Gewährung einer Zahlung einig waren, auch in Form einer konkludenten Einigung. Dies wiederum setzt die Kenntnis des Empfängers von dem Vorschusscharakter der Zahlung voraus (Küttner/Griese
- Aufl. Vorschuss Rn. 8) . Randnummer 79
(2)Unter Anwendung vorstehender Grundsätze kann die Beklagte keine Verrechnung mit den auf das A Konto des Klägers geleisteten Nettozahlungen vornehmen. Bereits das Arbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass dem Vortrag der Beklagten keine Vorschussvereinbarung zu entnehmen ist. Der Kläger stellt die Vereinbarung eines Vorschusses in Abrede. Er geht vielmehr von zusätzlichen Lohnzahlungen aus. Damit fehlt es an einer – auch nur konkludenten – Einigung der Parteien über die vorschussweise Gewährung von Vergütung. Der Verweis auf die mögliche Praktibilität der Nettozahlungen unter buchhalterischen und lohnrechtlichen Gesichtspunkten wegen Ziff. 22.4 des Gesamtarbeitsvertrages im A Dach- und Wandgewerbe vermag übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien nicht zu ersetzen. Danach ist die Beklagte nicht berechtigt, die ausstehende Vergütung des Klägers für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 einzubehalten. Randnummer 80
- c)Dem Bestand der Forderung gegen die Beklagte steht auch nicht der von dieser behauptete Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB auf die U entgegen. Selbst wenn ihre Monteure nach dem 15. Dezember 2009 die Baustelle der Beklagten rechtswidrig verlassen haben sollten, um für das Konkurrenzunternehmen tätig zu werden und der Betriebsteil „Montage“ nach § 613a BGB auf das neue Unternehmen übergegangen wäre – wofür nach dem Vortrag der Beklagten keine rechtlichen Anhaltspunkte bestehen –, bliebe sie nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB zur Zahlung der streitgegenständlichen Forderungen verpflichtet. Randnummer 81
- d)Der Vergütungsanspruch für den Monat Dezember 2009 ist auch nicht zu kürzen, weil der Kläger am 14. und 15. Dezember 2009 unerlaubt der Arbeit ferngeblieben wäre. Die Beklagte behauptet insofern nur, dass der Vorgesetzte des Klägers, der Montageleiter Herr F, am 11. Dezember 2009 die Eintragung des Urlaubs für sieben Monteure bei der Mitarbeiterin der Beklagten Frau E veranlasst habe. Der Kläger hat indes keinen Urlaub eintragen lassen. Es fehlt vorliegend erkennbar an einem gegenüber den übrigen Parallelverfahren individualisierten Vorbringen der Beklagten bezüglich der behaupteten Abwesenheit des Klägers. Randnummer 82
- e)Die Beklagte kann schließlich nicht mit Gegenforderungen in Höhe von € 1.453,98 netto wegen Überzahlungen und Schadensersatzansprüchen in Höhe von zumindest € 5.000,00 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aufrechnen. Die ohnehin streitigen Gegenforderungen der Beklagten sind – unabhängig von der Frage der Leistung auf eine Nichtschuld nach § 814 Alt. 1 BGB hinsichtlich der Zahlungen auf das A er Konto des Klägers – nach Ziff. 16.3. des Arbeitsvertrages verfallen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15. Dezember 2009 geendet hat. Sind Ansprüche nach den Ausschlussfristen verfallen, so kann mit ihnen auch nicht mehr die Aufrechnung erklärt werden (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - AP BGB § 390 Nr. 4; Schaub/Treber 14. Aufl. § 209 Rn. 10) . Randnummer 83
- aa)Nach Ziff. 16.2 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 müssen die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Soweit die Gegenseite nach Geltendmachung eines Anspruchs nicht reagiert oder den Anspruch zurückweist, ist der Anspruchsteller danach innerhalb einer weiteren Frist von 3 Monaten, d.h. insgesamt 5 Monate nach Fälligkeit des rückständigen Anspruchs verpflichtet, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Ziff. 16.3 regelt, dass im Falle des Ausscheidens die Ansprüche beider Seiten spätestens einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher Sicht nicht gewahrt. Randnummer 84
(1)Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auf Grund der Kündigung der Mitarbeiterin E vom
- November 2009 zum
- Dezember 2009 beendet worden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Randnummer 85 Das Kündigungsschreiben vom
- November 2011 war auf dem Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und trug die Unterschrift der damaligen Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E . Die Aufgabe von Frau E bei der Beklagten bestand unstreitig in der Verwaltung des Montagepersonals inklusive der Kalkulationsunterstützung und in der internen Unterstützung der Montageleitung. Sie hat die jeweiligen Abrechnungen mit den Mitarbeitern besprochen und Personalanforderungen bearbeitet. Ihr direkter Vorgesetzter bei der Beklagten war der für die gesamte externe Montage- und Projektleitung zuständige Mitarbeiter Herr F . In dem Motivationsschreiben aus Oktober 2009 wird Frau E als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. In Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags der Parteien heißt es, dass kündigungsberechtigt für den Arbeitgeber ua. die Mitarbeiter der Personalabteilung seien. Randnummer 86
(2)Die Kündigung vom
- November 2009 durch die Mitarbeiterin E ist der Beklagten jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen. Randnummer 87 Von einer Anscheinsvollmacht wird gesprochen, wenn der Vertretene das Handeln seines angeblichen Vertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn ferner der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines (Schein-)Vertreters (BAG
- September 1984 - 3 AZR 33/82 - nv.; BGH
- Januar 2007 - VIII ZR 380/04 - NJW 2007, 987 ff.; Palandt
- Aufl. § 172 BGB Rn. 11 mwN) . Die Anscheinsvollmacht setzt danach zunächst das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestandes voraus (MünchKommBGB/Schramm
- Aufl. § 167 BGB Rn. 57) . Das Verhalten, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein, wobei die wiederholte Verwendung überlassener Geschäftspapiere oder Firmenstempel ausreichend ist (BGH
- März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854 ff.; BGH
- Februar 1952 - I ZR 96/51 - BGHZ, 111 ff.) . Dem Vertretenen muss weiter eine Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Last fallen, dh. er musste die Möglichkeit haben, das vollmachtlose Handeln vorauszusehen oder zu verhindern (Palandt
- Aufl. § 172 BGB Rn. 12) . Der Rechtsschein der Bevollmächtigung muss zur Zeit des vollmachtlosen Auftretens noch bestanden haben und für das Handeln des anderen Teils ursächlich geworden sein. Der Geschäftsgegner muss daher in der Regel die Tatsachen kennen, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH
- Januar 2007 - VIII ZR 380/04 - NJW 2007, 987 ff) . Ferner muss der andere Teil in analoger Anwendung des § 173 BGB gutgläubig gewesen sein. Er wird nicht geschützt, wenn er den Mangel der Vollmacht kannte oder infolge Fahrlässigkeit nicht kannte (Palandt
- Aufl. § 172 BGB Rn. 15) . Es ist hierbei Sache des Vertretenen, die mangelnde Zurechenbarkeit, also das Fehlen der Kenntnis oder des Kennenmüssens, zu behaupten und notfalls zu beweisen (MünchKommBGB/Schramm
- Aufl. § 167 BGB Rn. 64) . Randnummer 88 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat zunächst in zurechenbarer Weise einen Rechtschein gesetzt. Der Mitarbeiterin E stand nicht nur Geschäftspapier zur Verfügung, sie hat davon auch mit Wissen und Wollen der Beklagten Gebrauch gemacht. Dementsprechend ist auch das sog. „Motivationsschreiben“ vom
- Oktober 2009 neben Frau G und Herrn Y von ihr unterschrieben worden. Hinzu kommt auch, dass in Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags geregelt ist, dass kündigungsberechtigt für den Arbeitgeber ua. die Mitarbeiter der Personalabteilung sind. In dem Motivationsschreiben wird der Begriff der Personalabteilung zwar nicht verwandt, Frau E wird aber, nachdem zuvor darauf hingewiesen wurde, dass der Innendienst nur noch aus drei Mitarbeitern besteht, als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. Frau E war auch unstreitig Ansprechpartnerin für den Kläger als Mitarbeiter des Montagepersonals. Teilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber bereits im Arbeitsvertrag mit, dass der (jeweilige) Inhaber einer bestimmten Funktion kündigungsbefugt ist, liegt darin die Kundgabe der Erteilung einer Innenvollmacht (BAG
- April 2011 - 6 AZR 727/09 - NZA 2011, 683 ff.) . Frau E war als alleinige Mitarbeiterin in der Personalverwaltung zwar nicht gleichzusetzen mit einer Personalabteilung, das „Motivationsschreiben“ war aber dazu geeignet, bei den Mitarbeitern den Eindruck zu erwecken, Frau E falle als für die Personalverwaltung verbliebene Mitarbeiterin im Innendienst unter Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags. Das vollmachtlose Handeln der Mitarbeiterin wäre für die Beklagte auch zu verhindern gewesen, indem sie die Vertretungsverhältnisse bei Kündigungen gegenüber den Mitarbeitern klargestellt hätte. Dies wäre umso mehr zu fordern gewesen, als sich die Beklagte gerade in einem Umbruch befand – der ehemalige Montageleiter Herr F arbeitete ein neues Geschäftskonzept aus – und einige ihrer Führungskräfte wie der ehemalige Prokurist, Herr R, nicht mehr bei ihr beschäftigt waren. Soweit sich die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte darauf beruft, dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Mitarbeiterin E sie nicht habe rechtgeschäftlich vertreten dürfen, so wird diese Behauptung nicht durch ihr Vorbringen getragen. Der kleingedruckte Zusatz in dem „Motivationsschreiben“, nach dem „verbindliche Erklärungen“ der zusätzlichen schriftlichen Bestätigung durch die Geschäftsführung der Gesellschaft bedürfen, belegt weder die Kenntnis des Mangels der Vollmacht noch deren fahrlässige Unkenntnis. Denn dieser Zusatz steht im inhaltlichen Zusammenhang mit den zuvor in dem Passus enthaltenen Erklärungen „Der Leistungserbringer schuldet die Umsatzsteuer dem jeweiligen Land“ und „Für alle Leistungen gelten ausschließlich unsere aktuellen allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Es handelt sich bei den kleingedruckten Zusätzen auf dem Geschäftspapier erkennbar um Geschäftsbedingungen, die gegenüber den Kunden und Geschäftspartnern der Beklagten im Rechtsverkehr Geltung beanspruchen sollen, nicht aber um den Versuch der Klärung von Vertretungsverhältnissen im Innenverhältnis gegenüber ihren Mitarbeitern. Randnummer 89
(3)Der Rechtswirksamkeit der Kündigung steht auch nicht die Formnichtigkeit der Kündigung nach §§ 623, 125 Satz 1 BGB wegen der Übersendung per Email entgegen. Der Beklagten ist es nach § 242 BGB verwF sich hierauf zu berufen. Randnummer 90 Die Berufung auf einen Formmangel kann ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - AP BGB § 626 Nr. 141) . Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form zwar zu beachten. Denn wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden. Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - BGB § 623 Nr. 1) . Ein solches Vorgehen, das zum früheren eigenen Verhalten in unlösbarem Widerspruch steht, kann dann anzunehmen sein, wenn sich jemand zu seinem Vorteil auf eine Rechtsvorschrift beruft, die er selbst missachtet (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - AP BGB § 626 Nr. 141) . Randnummer 91 Danach ist die Beklagte nicht berechtigt, sich auf einen etwaigen Formmangel wegen der Übersendung per Email zu berufen. Der Kläger durfte wegen des vorangegangenen Verhaltens der Beklagten darauf vertrauen, dass die Kündigung trotz des Formmangels gültig sein sollte. Im Kammertermin vom 7. Oktober 2011 hat der Beklagtenvertreter erklärt, dass es bei der Beklagten bereits im Gespräch gewesen sei, die Arbeitsverhältnisse über den Winter zu beenden, die Geschäftsleitung aber letztlich davon Abstand genommen habe. Die Kündigung entsprach demzufolge der ursprünglichen Absicht der Geschäftsleitung, die Arbeitsverhältnisse über den Winter zu beenden. Der Kläger hat zudem nach Ausspruch der Kündigung von der Beklagten einen Brief erhalten, der zwar auf die Initiative von Herrn F zurückgehen mag, nach dem er aber wieder eingestellt werden soll, sobald die Baustellen wieder liefen. Damit hat die Beklagte die Kündigung gegenüber dem Kläger nochmals bestätigt. Erstmals in dem Schreiben vom 4. Januar 2010 spricht sie von ungerechtfertigten Kündigungen, wobei sie sich auch hier nicht auf den Formmangel beruft. Der Kläger durfte danach darauf vertrauen, dass die Beklagte den Formmangel nicht geltend machen würde. Dies muss umso mehr gelten, als die Kündigung aus seiner Sicht auch mit den finanziellen Verhältnissen der Beklagten in Wechselwirkung stand. Die Beklagte hat auf sein in B befindliches Konto seit Oktober 2009, in dem ein hälftiges Gehalt gezahlt worden war, keinerlei Vergütung mehr erbracht hat. Wegen des Ausbleibens seiner Vergütung hätte dem Kläger sogar ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden. Die Beklagte kann sich mithin nicht auf die Formunwirksamkeit berufen, weil sie sie selbst verursacht hat, sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzt und der Kläger hier in besonderem Maße schutzbedürftig ist, weil er selbst wegen der erheblichen Vergütungsrückstände von einem außerordentlichen Kündigungsrecht hätte Gebrauch machen können, wenn die Kündigung der Beklagten dem nicht zuvor gekommen wäre. Randnummer 92
- bb)Hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15. Dezember 2009 geendet, hätte es der Geltendmachung nach Ziff. 16.3. des Arbeitsvertrags vom 15. Dezember 2009 bedurft. An einer ordnungsgemäßen Geltendmachung der Forderungen fehlt es vorliegend. Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 hat sich die Beklagte zwar an den Kläger gewandt und ihm mitgeteilt, dass die Vorauszahlungen auf sein Postscheckkonto sich auf Leistungen bezögen, die durch die Monteure in der A zu erbringen seien und den A er Mindestlöhnen unterliegen würden. Sie hat auch diverse Schäden an Baustellen reklamiert wegen des behaupteten rechtswidrigen Verlassens der Arbeitsstelle. Die Beklagte hat den Kläger in der Folge jedoch nur angewiesen, seine Stunden- und Leistungsnachweise für die im Jahr 2009 erbrachten Arbeiten in der A einzureichen. Am Ende des Schreibens bittet sie den Kläger, zur Wahrung seiner Interessen, das Vertragswerk zu lesen und seinem Rechtsbeistand zur Kenntnisnahme zu übergeben, damit dieser ihm die Schadensersatzforderungen und vertragsgerechte Abrechnung erklären könne. Randnummer 93 Hierin liegt keine ordnungsgemäße Geltendmachung der in Streit stehenden Ansprüche. Denn Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Der Anspruchsgegner soll sich auf die aus Sicht des Anspruchstellers noch offene Forderung einstellen, Beweise sichern oder - bei hohen Summen - vorsorglich Rücklagen bilden können. Die Geltendmachung einer Forderung im Sinne einer Ausschlussfrist verlangt daher, dass die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufgefordert wird (für tarifliche Ausschlussfristen BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11) . Dies braucht zwar nicht wörtlich, muss jedoch hinreichend klar geschehen. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung bestehen wird (für tarifliche Ausschlussfristen BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - AP GG Art. 9 Nr. 140; BAG 5. April 1995 - 5 AZR 961/93 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 130) . Hierzu gehört auch die Spezifizierung nach Grund und Höhe (Schaub/Treber 14. Aufl. § 209 Rn. 47) . Randnummer 94 An einer solchen Geltendmachung fehlt es hier. Die Beklagte stellt zwar mögliche Gesamtschäden in den Raum, beziffert diese in Bezug auf den Kläger aber nicht. Bezüglich der von ihr behaupteten Vorschusszahlungen in der A fordert die Beklagte den Kläger nur zur Hereingabe von Stundenzetteln und Leistungsnachweisen auf. Eine Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen liegt darin nicht. Für den Kläger war auch nicht erkennbar, in welcher Höhe Forderungen wegen der behaupteten Vorschusszahlungen geltend gemacht werden. Schließlich vermag die Aufforderung, sich dem eigenen Rechtsbeistand zuzuwenden, um sich Klarheit über die Ansprüche zu verschaffen, eine ordnungsgemäße Geltendmachung nicht zu ersetzen. Es ist nicht Sache der auf Rückzahlung in Anspruch genommenen Partei, die Forderungen der Gegenseite unter Inanspruchnahme juristischen Beistands auf ihre Kosten schlüssig zu machen. Randnummer 95
- cc)Im Übrigen fehlt es an einer rechtzeitigen Geltendmachung der behaupteten Forderungen. Der Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung überzahlter Vergütung wird im Zeitpunkt der Überzahlung fällig, wenn die Vergütung fehlerhaft berechnet worden ist, obwohl die maßgebenden Umstände bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Auf die Kenntnis des Arbeitgebers von seinem Rückzahlungsanspruch kommt es regelmäßig nicht an (BAG 1. Juni 1995 - 6 AZR 912/94 - BGB § 812 Nr. 16) . Damit sind die letzten behaupteten Vorschusszahlungen der Beklagten aus Dezember 2009 spätestens in diesem Monat fällig geworden. Nach Ziff. 16.3 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009, der Ausschlussfristen nach dem Ausscheiden regelt, wären die letzten verbliebenen Ansprüche der Beklagten wegen der Rechtswirksamkeit der Kündigung zum 15. Dezember 2009 spätestens am 15. Januar 2010 geltend zu machen gewesen. Randnummer 96 Die Beklagte hat im Kammertermin vom 7. Oktober 2011 erklärt, die im Wege der Widerklage erhobenen Forderungen seien auch außergerichtlich geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz vom 4. November 2011 hat sie auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 7. Oktober 2011 ausgeführt, ihre Rückzahlungsansprüche seien nicht ausgeschlossen, da schon die Abrechnungen erst am 18. Februar 2010 korrigiert erstellt und zugleich mit der Gesamtabrechnung an die Monteure übersandt worden seien, was dem Schreiben vom 22. Februar 2010 an den Klägervertreter zu entnehmen sei, der hierauf reagiert habe. Die Ansprüche seien sodann fristgerecht gerichtlich geltend gemacht worden. Randnummer 97 Hierin liegt – unabhängig von dem möglichen Inhalt und dem Zugangszeitpunkt des Schreibens vom 22. Februar 2010 – keine Einhaltung der vertraglichen Ausschlussfrist. Randnummer 98
- dd)Die rechtzeitige Geltendmachung wäre aber erforderlich gewesen, weil die Ausschlussfristen in Ziff. 16 trotz deren Rechtsunwirksamkeit gegenüber dem Kläger im Verhältnis zur Beklagten Geltung behalten. Randnummer 99
(1)Die Beklagte kann sich im Verhältnis zum Kläger zwar nicht auf die Ausschlussfrist berufen, weil sie diesen – wie schon das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – unangemessen benachteiligt. Sie selbst bleibt aber an die Ausschlussfristen gebunden. Randnummer 100 Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom
- Januar 2009 hat die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB aufgestellt. Sie hat die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen dem Kläger in dieser Form angeboten. Die Parteien haben die Vertragsbedingungen ungeachtet der Formulierung „Arbeitsvertrag als Individualvereinbarung“ nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt. Der Text ist vollständig vorformuliert und für die Parteien wird durchweg die Bezeichnung „AG“ und „AN“ verwandt. Ausschlussfristen können grundsätzlich auch in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden. Die §§ 305 ff. BGB enthalten keine Bestimmungen, die Ausschlussfristen für unwirksam erklären (BAG
- März 2008 - 10 AZR 152/07 - BGB § 305 Nr. 10; BAG
- September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7; BAG
- Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - AP BGB § 310 Nr. 1) . Randnummer 101 § 16.2 und § 16.
- des Arbeitsvertrags sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam. Nach dieser Rechtsnorm sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Regelung benachteiligt den Kläger unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine einzelvertragliche Verfallfrist von zwei Monaten bzw. einem Monat nach dem Ausscheiden ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Erfasst sie alle Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, schränkt sie wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist daher eine Frist für die erstmalige Geltendmachung von weniger als drei Monaten unangemessen kurz (BAG
- September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7) . Randnummer 102
(2)Die Rechtsunwirksamkeit der Ausschlussfrist betrifft allerdings nur das Verhältnis der Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten. Die Beklagte selbst ist nicht berechtigt, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als rechtunwirksam zu rügen. Sie bleibt als Verwenderin hieran gebunden (vgl. BGH
- Dezember 1997 - VII ZR 187/96 - NJW-RR 1998, 594 f.) . Es würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen, wenn sich die Beklagte als Verwenderin einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Klausel einerseits auf diese Klausel berufen und andererseits deren Unwirksamkeit geltend machen könnte, um darzulegen, der Kläger dürfe sich auf diese Klausel rechtens nicht stützen. Die Vorschriften, auf die sich die Beklagte in diesem Fall berufen würde, dienen dem Schutz des Verbrauchers vor Vertragsgestaltungen, die ihn in nicht mehr hinzunehmender Weise benachteiligen und nicht dem Schutz des Verwenders (vgl. für eine Versetzungsklausel auch BAG
- April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17) . Randnummer 103
(3)Entgegen der Auffassung der Beklagten wären die Ausschlussfristen in dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2009 auch zu berücksichtigen, wenn sich der Kläger hierauf nicht ausdrücklich darauf berufen hätte. Es ist ausreichend, dass er der Forderung der Beklagten entgegengetreten und der Arbeitsvertrag in den Prozess eingeführt ist. Die Beklagte verweist in ihrer Berufungsbegründung im Übrigen selbst auf die Ausschlussfristen in § 16 des Arbeitsvertrags. Zu beachten ist hierbei, dass der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung hat und von Amts wegen zu berücksichtigen ist, anders als die Verjährung, die Einrede ist, und damit nach § 214 BGB die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung hindert (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7) . Randnummer 104
- f)Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz. 1, Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BGB. Randnummer 105 2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger auch Spesen in Höhe von € 1.876,00 netto für Oktober 2009 bis Dezember 2009 aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 8 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 zugesprochen. Randnummer 106
- a)Die Beklagte beziffert auf ihrem Korrekturausdruck für Oktober 2009 die Tagesspesen mit € 444,00 und die Übernachtungsspesen mit € 300,00, auf ihrem Korrekturausdruck für November 2009 die Tagesspesen mit € 432,00 und die Übernachtungsspesen mit € 320,00 und auf ihrem Korrekturausdruck für Dezember 2009 die Tagesspesen mit € 240,00 und die Übernachtungsspesen mit € 140,00. Dies ergibt insgesamt € 1.876,00 netto. Zwar stellt eine Lohnabrechnung grundsätzlich kein Anerkenntnis dar (BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - NZA 1987, 557) , vorliegend hat die Beklagte jedoch keine substantiierten Einwendungen gegen die Höhe der Spesenforderungen an sich geltend gemacht. Randnummer 107 Der Anspruch ist insbesondere nicht verfallen. Die Ausschlussfristen in Ziff. 16.2 und 16.3. des Arbeitsvertrages der Parteien vom 15. Januar 2009 sind – wie bereits festgestellt – zu kurz bemessen, benachteiligen den Kläger unangemessen und sind deshalb unwirksam. Die Beklagte ist selbst – wie bereits festgestellt – nicht berechtigt, mit ihren verfallenen Forderungen aufzurechnen. Randnummer 108
- b)Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz. 1, Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BGB. Randnummer 109 3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger auch Spesen in Höhe von € 660,75 netto für Januar 2009 bis September 2009 aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 8 des Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2009 zugesprochen. Randnummer 110
- a)Aus dem Korrekturausdruck für den Monat Dezember 2009 ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Beklagten eingestellten Abzüge in der Addition der vom Kläger geltend gemachte Betrag. Zwar stellt eine Lohnabrechnung grundsätzlich kein Anerkenntnis dar (BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - NZA 1987, 557) , vorliegend hat die Beklagte jedoch keine substantiierten Einwendungen gegen die Höhe der Spesenforderungen an sich geltend gemacht. Randnummer 111 Der Anspruch ist insbesondere nicht verfallen. Die Ausschlussfristen in Ziff. 16.2 und 16.3. des Arbeitsvertrages der Parteien vom 15. Januar 2009 sind – wie bereits festgestellt – zu kurz bemessen, benachteiligen den Kläger unangemessen und sind deshalb unwirksam. Die Beklagte ist selbst – wie bereits festgestellt – nicht berechtigt, mit ihren verfallenen Forderungen aufzurechnen. Randnummer 112
- b)Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz. 1, Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BGB. Randnummer 113 4. Die Beklagte kann von dem Kläger nicht im Wege der Widerklage Zahlung von € 1.453,98 netto verlangen. Die Widerklage ist im verbliebenen Umfang der Berufung unbegründet. Die Ansprüche sind verfallen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der rechtlichen Erwägungen auf II. 1.
- e)verwiesen. Randnummer 114 III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels und im Umfang der Berufungsrücknahme zu tragen. Randnummer 115 Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003315