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Hessisches Landesarbeitsgericht 17. Kammer 17 Sa 496/11 Urteil Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug um Vergütungsansprüche für Mai 2009, u

Obsah (7)§ 151§ 615§ 241§ 626§ 297§ 618§ 242

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 12. Januar 2011, 16 Ca 669/09, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2011, 16 Ca 669/09 w

§ 151Nr. 3; BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04–Ez

A SGB IX § 81 Nr. 9; BAG 08. November 2006 – 5 AZR 51/06 –

§ 615Nr.

120; BAG 27. August 2008 – 5 AZR 16/08 –

§ 615Nr.

124; BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08–

§ 241Nr. 4) , kann offen bleiben. Auch hiernach bestünde kein Anspruch aus Annahmeverzug. Randnummer 20

(1)Der praktische Unterschied der beiden geschilderten Auffassungen ist relativ gering. Auch wenn man als Voraussetzung für Annahmeverzug eine Neuausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers verlangt, kann die unterbliebene Neuausübung zu Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers führen. Anspruchsgrundlage ist dann allerdings nicht § 615 Satz 1 BGB, sondern § 280 Abs. 1 BGB, da in der unterbliebenen Neuausübung des Direktionsrechts und Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht, § 241 Abs. 2 BGB, liegen kann (BAG
  1. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) . Der Unterschied liegt somit im Prüfungsmaßstab. Während die Auffassung, die trotz unterbliebener Neuausübung des Direktionsrechts Annahmeverzug annimmt, die Nichtausübung des Direktionsrechts nach dem Maßstab des § 106 GewO beurteilt und dementsprechend – nur – eine Billigkeitskontrolle vornimmt (BAG
  2. September 2003 – 5 AZR 282/02– aaO; BAG
  3. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO) , setzt die Auffassung, die bei Nichtausübung des Direktionsrechts keinen Annahmeverzug aber ggf. einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht annimmt, Verschulden des Arbeitgebers voraus, §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB (vgl. auch BAG
  4. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO) . Dieser Unterschied wirkt sich vorliegend allerdings nicht aus. Randnummer 21
(2)Denn auch wenn man Annahmeverzug trotz unterbliebener Neuausübung des Direktionsrechts annehmen wollte, wäre Voraussetzung, dass dem in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkten Arbeitnehmer eine andere leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit zugewiesen werden könnte (BAG 08. November 2006 – 5 AZR 51/06– aaO) . Dies ist nicht der Fall. Randnummer 22 (
  1. i)Folgt man der angefochtenen Entscheidung darin, dass sich das Direktionsrecht der Beklagten gemäß Ziffer 1 des Arbeitsvertrages vom 13. Dezember 1991 ohnehin nur auf Tätigkeiten als Flugzeugführer erstreckt, könnten dem Kläger nur Tätigkeiten zugewiesen werden können, für die er da flugdienstuntauglich ebenfalls nicht leistungsfähig wäre. Randnummer 23 (
  2. ii)Folgt man der vom Kläger in der Berufung vertretenen Auffassung, wonach sich der in Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages genannte „Flugbetrieb“ auch auf die Abteilung Cockpit (FC) und die dort angesiedelten administrativen Arbeitsplätze erstreckt, kommt die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit ebenfalls nicht in Betracht. Randnummer 24 (iii) Für seine von der Beklagten bestrittene Behauptung, im Bereich bzw. der Fachabteilung „Fachadministration Cockpit (FC/F)“ würden überhaupt Kapitäne und Copiloten beschäftigt, ua. mit Erstellung, Überarbeitung und Bereitstellung von Veröffentlichungen für das Cockpitpersonal, hat der Kläger keinen Beweis angetreten. Randnummer 25 (
  3. iv)Sollten in diesem Bereich/dieser Abteilung Cockpitmitarbeiter beschäftigt werden, trägt der Kläger selbst nicht vor, dass diese ausschließlich mit Tätigkeiten am Boden beschäftigt würden. Die vom Kläger genannten Tätigkeiten „Erstellung, Überarbeitung und Bereitstellung von Veröffentlichungen für das Cockpitpersonal“ sind vielmehr nach dem erstinstanzlichen und vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten (Seite 8 des Schriftsatzes vom 22. September 2010, Bl. 427 d.A.) Teile der Aufgaben eines Referenten Flight Standards. Hierbei wiederum handelt es sich um eine Bodenzusatzfunktion für einen Cockpitmitarbeiter, die neben der aktiven fliegerischen Tätigkeit ausgeübt wird. Da der Kläger flugdienstuntauglich ist, ist er für Tätigkeiten, die auch aktive fliegerische Tätigkeiten voraussetzen, nicht leistungsfähig und liegt insoweit keine seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechende Tätigkeit vor. Randnummer 26 (
  4. v)Dass der Kläger aktuelle fliegerische Praxis bei der Übertragung von Zusatzfunktionen für nicht erforderlich hält und die Auffassung vertritt, diese Aufgaben könnten auch ohne fortdauernde fliegerische Tätigkeit ausgeübt werden, ist nicht entscheidend. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich frei in der Entscheidung über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen. Seine Entscheidung, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist damit grundsätzlich zu respektieren, sofern die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; BAG 07. April 2011 – 8 AZR 679/09– NZA-RR 2011, 494) . Für ein willkürliches oder unsachliches Anforderungsprofil sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Randnummer 27 (
  5. vi)Eine Verpflichtung der Beklagten, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, auf dem der leistungsgeminderte Arbeitnehmer beschäftigt werden könnte, besteht nicht (BAG 28. April 1998 – 9 AZR 348/97– AP SchwBG 1986 § 14 Nr. 2; BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04– AP SGB IX § 81 Nr. 8; BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Die Beklagte ist daher nicht gehalten, einen neuen Arbeitsplatz einzurichten, auf dem entgegen der bisherigen Praxis ausschließlich Bodenzusatzfunktionen ohne fliegerische Tätigkeit ausgeübt werden. Randnummer 28 (vii) Die Beklagte konnte dem Kläger auch nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts Sachbearbeitertätigkeiten zuweisen, wie sie die Arbeitnehmerinnen A, B und C in der Fachabteilung Fachadministration Cockpit erledigen. Hiergegen spricht bereits, dass eine Vergleichbarkeit dieser Tätigkeiten im Sinne gleicher Wertigkeit mit denen eines Flugzeugführers nicht erkennbar ist. Das Direktionsrecht gestattet es dem Arbeitgeber aber grundsätzlich nicht, dem Arbeitnehmer geringerwertige Tätigkeiten zuzuweisen, selbst wenn die entsprechende höhere Vergütung weiter gezahlt würde (BAG 20. November 2003 – 8 AZR 608/02–EzA BGB 2002 § 628 Nr. 3; BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO, jeweils mwN) . Jedenfalls ist die Beklagte nicht verpflichtet, einen Bodenarbeitsplatz in der Fachabteilung Fachadministration Cockpit freizukündigen, um für den Kläger dort eine Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen (BAG 28. April 1998 – 9 AZR 348/97– aaO) . Ein Austausch (vgl. hierzu BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) des Klägers gegen eine der Arbeitnehmerinnen A, B und C scheitert neben der fehlenden Vergleichbarkeit schon daran, dass diese jedenfalls nicht als Flugzeugführerinnen eingesetzt werden können. Randnummer 29
  6. c)Die Beklagte befand sich auch nicht mit der Annahme vom Vertragsinhalt nicht umfasster Tätigkeiten in Verzug. Randnummer 30
  7. aa)Folgt man der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts, scheidet Annahmeverzug auch insoweit schon deshalb aus, weil bereits keine Neuausübung des Direktionsrechts vorliegt. Randnummer 31
  8. bb)Aber auch wenn man den Eintritt von Annahmeverzug bereits an das Unterlassen einer möglichen und zumutbaren Zuweisung einer anderen Tätigkeit knüpft, liegt kein Annahmeverzug vor. Randnummer 32 (
  9. i)Kann der Arbeitnehmer nur noch Arbeiten verrichten, die der Arbeitgeber ihm nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen kann, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn er die Übertragung solcher Tätigkeiten unterlässt. Zu einer Vertragsänderung ist der Arbeitgeber zur Vermeidung von Annahmeverzugsansprüchen nicht verpflichtet (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Randnummer 33 (
  10. ii)Die Kammer folgt nicht der Auffassung, das Direktionsrecht der Beklagten sei ausnahmsweise erweitert bzw. erstrecke sich ausnahmsweise auch auf andere als die vertraglich geschuldeten Leistungen. Randnummer 34 (iii) Der Vergleich mit der Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG überzeugt nicht. Die Zuweisung derartiger vertragsfremder Tätigkeiten erfolgt vorübergehend. Der Kläger meint dagegen, ihm seien dauerhaft vertragsfremde Tätigkeiten zuzuweisen. Die Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG ist für die Schwangere verbindlich. Der Kläger wünscht dagegen die Zuweisung vertragsfremder Tätigkeiten in Form eines Angebots, das er ablehnen kann. Dies zeigen die Ausführungen auf Seiten 56 f seines Schriftsatzes vom 05. Juli 2010 (Bl. 315 f d.A.). In der Sache stützt der Kläger Annahmeverzug damit noch nicht einmal auf das Unterlassen einer verbindlichen Zuweisung, sondern auf das Unterbleiben eines Änderungsangebots. Die Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG korrespondiert mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung aus § 11 Abs. 1 MuSchG. Der Kläger dagegen beruft sich auf eine vermeintliche Verpflichtung zur Zuweisung vertragsfremder Tätigkeiten, um mit ihrem Unterlassen überhaupt eine vermeintliche Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu begründen. Insbesondere beruht die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zulässige Zuweisung einer vorübergehenden vertragsfremden Ersatztätigkeit darauf, dass die Arbeitnehmerin durch zumutbare Veränderungen ihrer Tätigkeit daran mitzuwirken hat, die finanziell nicht unerheblichen Folgen eines Beschäftigungsverbots für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten (BAG 15. November 2000 – 5 AZR 365/99– AP MuSchG 1968 § 4 Nr. 7) . Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor. Randnummer 35 (
  11. iv)Auf den vom Kläger angesprochenen Vorrang der Änderungskündigung gegenüber einer Beendigungskündigung kommt es nicht an. Der Vorrang der Änderungskündigung ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem ultima-ratio-Grundsatz bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Beendigungskündigung und führt dazu, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 244/04– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 52) . Eine Beendigungskündigung ist nicht ausgesprochen. Damit liegt bereits keine Situation vor, in der zu prüfen wäre, ob durch anderweitige Beschäftigung eine solche Kündigung vermeidbar wäre. Im Rahmen des ungekündigten Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeber dagegen auch gegenüber dem leistungsgeminderten Arbeitnehmer gerade nicht zu einer Vertragsänderung zur Vermeidung von Annahmeverzugsansprüchen verpflichtet (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Damit wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. der ultima-ratio-Grundsatz bei der Entscheidung zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und geändertem Fortbestand angewandt, nicht aber bei einer Entscheidung zwischen unverändertem oder geändertem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Randnummer 36 (
  12. v)Bereits aus diesem Grund überzeugt der Hinweis des Klägers nicht, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe zB. ein straffällig gewordener Kraftfahrer, der seine Fahrerlaubnis verloren habe, einen Anspruch auf Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz. Die von ihm zitierte Entscheidung (BAG 30. Mai 1978 – 2 AZR 630/76–

§ 626Nr.

70) betrifft vielmehr ebenfalls die Frage der Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung durch Weiterbeschäftigung zu geänderter Arbeitsbedingungen, ggf. auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Randnummer 37 (vi) Zutreffend ist allerdings, dass das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung – und zwar unter Bezugnahme auf die vorgenannte und an sich den Vorrang der Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung betreffende Entscheidung – im Zusammenhang mit Annahmeverzugsansprüchen ausgeführt hat, Vergütungsansprüche kämen in Betracht, wenn die Prüfung des Einsatzes mit anderweitiger (aus dem Kontext ergibt sich: vertragsfremder) Tätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unterlassen wurde, ein Bedarf für diese Tätigkeiten im Betrieb vorhanden war und der Kläger aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung diese hätte ausüben können (BAG 18. Dezember 1986 – 2 AZR 34/86–

§ 297Nr.

2) . Diese Aussage steht in der Tat im Widerspruch zur dargestellten neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Unabhängig davon ging es in dieser Entscheidung um den vorübergehenden Entzug der Fahrerlaubnis und die befristete Heranziehung zu vertragsfremden Arbeiten für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und waren vor allem die Ausführungen für die Entscheidung nicht tragend, da die bisherigen Feststellungen den vom Berufungsgericht zuerkannten Zahlungsanspruch nicht begründen konnten (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Randnummer 38 (vii) Dass auch keine tarifvertraglichen Regelungen bestehen, aufgrund derer die Beklagte infolge erweiterten Direktionsrechts verpflichtet wäre, den Kläger auf einem für ihn geeigneten aber nicht mehr von seiner vertraglichen Leistungspflicht erfassten Arbeitsplatz unterzubringen, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Einwendungen hiergegen werden in der Berufung auch nicht erhoben. Randnummer 39 2. Bereits aus dem Vorstehenden folgt, dass auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht besteht. Randnummer 40

  1. a)Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch unterbliebene Neuausübung des Direktionsrechts und Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes liegt nicht vor, da die Beklagte wie dargelegt dem Kläger durch einseitige Weisung keine andere leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit übertragen kann. Randnummer 41
  2. b)Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch unterbliebene Zuweisung einer möglichen und zumutbaren aber vom Vertragsinhalt her nicht gedeckten anderen Tätigkeit liegt nicht vor, da die Beklagte wie dargelegt nicht zur Vertragsänderung verpflichtet ist und kein Ausnahmefall eines erweiterten bzw. sich auch auf andere als die vertraglich geschuldeten Leistungen erstreckenden Direktionsrechts vorliegt. Randnummer 42 3. Die Beklagte ist dem Kläger auch nicht wegen von ihr zu vertretender Unmöglichkeit der Beschäftigung als Flugzeugführer bzw. von ihr rechtswidrig und schuldhaft herbeigeführter Flugdienstuntauglichkeit des Klägers nach §§ 611 Abs. 1, 326 Abs. 2 BGB zur Zahlung verpflichtet. Ein entsprechender Zahlungsanspruch besteht unabhängig von einer etwaigen Bindungswirkung nach § 108 Abs. 1 SGB VII nicht, so dass auch keine Aussetzung nach § 108 Abs. 2 SGB VII geboten ist. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht. Wäre sie durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht, läge ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor und hätte die Beklagte nur Vorsatz zu vertreten. Vorsatz ist allerdings auch nicht dargelegt. Randnummer 43
  3. a)Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, es sei nicht erkennbar, dass die Flugdienstuntauglichkeit des Klägers kausal auf konkrete Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen sei. Die hiergegen in der Berufung vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Randnummer 44
  4. aa)Ein Kausalzusammenhang zwischen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten und eingetretener Flugdienstuntauglichkeit des Klägers ist nicht dargelegt. Aus diesem Grund kann offen bleiben, ob das vom Kläger geflogene Flugzeugmuster dazu neigt, TCP-kontaminierte Atemluft in das Cockpit zu leiten, ob die Beklagten eine ordnungsgemäße Gefährdungsbeurteilung (vgl. hierzu BAG 12. August 2008 – 9 AZR 1117/06–

§ 618Nr.

29) unterlassen hat und/oder ob sie Informationspflichten gegenüber dem Kläger (vgl. hierzu BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05–

§ 618Nr.

28) verletzt hat. Randnummer 45 Hinsichtlich der Darlegungslast gilt, dass es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer, der durch die Schutzpflichtverletzung des Arbeitgebers einen Personenschaden erlitten hat, beweist, dass ein ordnungswidriger Zustand vorgelegen hat, der geeignet war, den eingetretenen Schaden herbeizuführen; es ist dann Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) . Randnummer 46 bb) Hiernach mag eine Schutzpflichtverletzung dargelegt sein. Ob dies der Fall ist, kann die Kammer offen lassen. Jedenfalls ist nicht dargelegt, dass diese Schutzpflichtverletzung geeignet war, den eingetretenen Schaden herbeizuführen. Randnummer 47

(1)Der eingetretene Schaden besteht dann in der eingetretenen Flugdienstuntauglichkeit. Worauf diese konkret zurückzuführen ist, wird vom Kläger nicht dargelegt. Aus der Mitteilung über die Verweigerung eines Tauglichkeitszeugnisses vom 19. November 2008 lässt sich dies naturgemäß nicht entnehmen. Welche konkrete Diagnose zur Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit führte, trägt der Kläger nicht vor. Er trägt lediglich vor, im November 2008 wegen der Erteilung des Tauglichkeitszeugnisses einen psychiatrischen Sachverständigen aufgesucht zuhaben, der das Vorliegen einer generalisierenden Angststörung mit Panikattacken attestiert habe, woraufhin ihm die Flugdiensttauglichkeit auf Dauer aberkannt worden sei. Er behauptet ferner, infolge der TCP-Intoxikation oder allgemein aufgrund des Einflusses chemischer Nervengifte sei es bei ihm zu degenerativer Erkrankung der Großhirnrinde und des Zentralnervensystems gekommen. Er schildert weiter Symptome wie Schlafstörungen, Herz- und Kreislaufbeschwerden, Atemnot, unklare Schmerzen und tagelangen Schluckauf. Randnummer 48
(2)Die Tauglichkeitsanforderungen für einen Flugzeugführer ergeben sich aus den Bestimmungen über die Anforderungen an die Tauglichkeit des Luftfahrtpersonals (JAR-FCL 3 deutsch) vom 27. März 2007. Randnummer 49 (
  1. i)Dass Erkrankungen des Herz-Kreislaufsystems (hierzu JAR-FCL 3.130 bis 3.150) der Feststellung seiner Flugdienstuntauglichkeit zugrunde lagen, behauptet der Kläger selbst nicht. Er behauptet auch nicht, dass TCP-Intoxikation und/oder aerotoxisches Syndrom – dessen Existenz und wissenschaftliche Anerkennung einmal unterstellt – sich in Krankheitsbildern niederschlagen, wie sie in JAR-FCL 3.130 bis 3.150 aufgeführt sind. Er trägt auch nicht vor, Flugdienstuntauglichkeit sei wegen einer Erkrankung des Herz-Kreislaufsystems festgestellt worden, sondern behauptet, die Feststellung sei nach diagnostizierter generalisierender Angststörung mit Panikattacken erfolgt. Von daher kann bei der Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten geeignet war, bei Kläger Gesundheitsschäden in Form von Erkrankungen des Herz-Kreislaufsystems hervorzurufen. Derartige Erkrankungen führten nach seinem Vortrag jedenfalls nicht zur Flugdienstuntauglichkeit. Randnummer 50 (
  2. ii)Schlafstörungen, Atemnot, unklare Schmerzen und/oder lang anhaltender Schluckauf stellen als solche keine Normabweichungen, Krankheiten, Behinderungen oder Verletzungsfolgen mit funktionellen Beeinträchtigungen dar, die für sich bereits nach JAR-FCL 3 zu Flugdienstuntauglichkeit führen. Soweit es sich hierbei um Symptome einer zur Flugdienstuntauglichkeit führenden Erkrankung handeln sollte, teilt der Kläger die Grunderkrankung nicht mit. Ist die Grunderkrankung nicht mitgeteilt, kann der Schluss nicht gezogen werden, die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten sei geeignet, diese Grunderkrankung hervorzurufen. Randnummer 51 (iii) Der Kläger behauptet, die behauptete TCP-Intoxikation habe bei ihm zu degenerativen Erkrankungen der Großhirnrinde und des Zentralnervensystems geführt. Nach seiner Behauptung ist TCP-Intoxikation auch geeignet, diese Folgen hervorzurufen. Es ist aber nicht dargelegt, dass die Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit wegen hirnorganischer Veränderungen oder Erkrankungen des zentralen Nervensystems erfolgte. Ein Krankheitsbild wie in JAR-FCL 3.210 bzw. Anhang 11 zu den Abschnitten B und C JAR-FCL 3 zu neurologischen Erkrankungen aufgeführt wird vom Kläger nicht behauptet. Insbesondere trägt er selbst nicht vor, seine Flugdienstuntauglichkeit sei aufgrund progressiver Erkrankungen des Nervensystems, Epilepsie, Hirnfunktionsstörungen, Episoden von Bewusstseinsstörungen unklarer Ursache oder dergleichen erfolgt. Auch hier gilt, dass nach seiner Darstellung die Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit eben nach der Diagnose einer generalisierenden Angststörung mit Panikattacken erfolgte. Auch insoweit gilt daher, dass bei der Entscheidung des Rechtsstreits als zutreffend unterstellt werden kann, dass TCP-Intoxikation geeignet ist, zu degenerativen Erkrankungen der Großhirnrinde oder des zentralen Nervensystems zu führen. Derartige Erkrankungen waren aber nach der Darstellung des Klägers nicht ursächlich für seine Flugdienstuntauglichkeit. Randnummer 52 (
  3. iv)Soweit beim Kläger eine generalisierende Angststörung mit Panikattacken vorliegen sollte, mag die festgestellte Flugdienstuntauglichkeit auf JAR-FCL 3.205 (psychiatrische Erkrankungen) oder JAR-FCL 3.240 (psychologische Anforderungen), ggf. iVm. Anhang 10 oder 17, zurückzuführen sein. Der Kläger trägt aber keine Umstände vor, wonach TCP-Intoxikation geeignet wäre, auch Krankheitsbilder wie in JAR-FCL 3.205 oder JAR-FCL 3.240 aufgeführt hervorzurufen, beispielsweise affektive Störungen, neurotische, belastungsbedingte und somatoforme Störungen, Persönlichkeitsstörungen oder organisch bedingte – ggf. gar auf degenerative Veränderungen der Großhirnrinde oder Beeinträchtigungen des zentralen Nervensystems zurückzuführende – psychische Störungen. Randnummer 53 (
  4. v)Sollte die Diagnose generalisierende Angststörung mit Panikattacken unzutreffend sein, ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar, aufgrund welcher zu diagnostizierenden Erkrankung sonst Flugdienstuntauglichkeit des Klägers eingetreten ist. Randnummer 54 (
  5. vi)Der Vortrag des Klägers lässt damit gerade nicht erkennen, dass die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten geeignet war, den eingetretenen Schaden im Sinne der zur Flugdienstuntauglichkeit führenden Erkrankung herbeizuführen. Selbst wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegen sollte, lässt der Vortrag vielmehr den Schluss zu, dass sich beim Kläger unabhängig von der Pflichtverletzung ein anderes Krankheitsbild entwickelt hat, das von TCP-Intoxikation in keiner Weise beeinflusst oder begünstigt wird. Randnummer 55
  6. b)Wäre ein Kausalzusammenhang zwischen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten und zur Flugdienstuntauglichkeit führender Erkrankung dargelegt, bestünde im Übrigen dennoch kein Anspruch, da das Vertretenmüssen der Beklagten dann auf Vorsatz beschränkt wäre, § 104 Abs. 1 SGB VII. Vorsatz der Beklagten ist jedoch nicht dargelegt. Randnummer 56
  7. aa)Wäre die beim Kläger diagnostizierte generalisierende Angststörung mit Panikattacken – für eine andere zur Flugdienstuntauglichkeit führende Erkrankung ist nichts vorgetragen – auf während der Arbeitsleistung im Cockpit erfolgte TCP-Intoxikation zurückzuführen, läge ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor. Die Haftung der Beklagten zum Ersatz des Personenschadens wäre dann auf Vorsatz begrenzt, § 104 Abs. 1 SGB VII. Randnummer 57
(1)Zu den Personenschäden iSd. § 104 Abs. 1 SGB VII gehören auch Schäden wegen Lohnausfalls (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– AP SGB VII § 104 Nr. 1) . Randnummer 58
(2)Ist die Haftung wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit, § 823 Abs. 1 BGB, gemäß § 104 Abs. 1 SGB VII auf Vorsatz beschränkt, schlägt diese Haftungsbeschränkung für Personenschäden auch auf die Verantwortlichkeit nach § 276 Abs. 1 BGB und damit auch auf die nach § 326 Abs. 2 BGB durch. Sie betrifft damit auch den nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhaltenen Erfüllungsanspruch (aA BühnenoberschiedsG Hamburg 21. März 1994 – BO Sch 12/94 – NJW 1995, 903; vgl. aber auch BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO, wonach sich die Haftungsbeschränkung auf den Lohnausfall erstreckt) . § 104 Abs. 1 SGB VII stellt eine Haftungsbeschränkung iSd. § 276 Abs. 1 BGB dar (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rdnr. 34) . Es geht auch nicht darum, ob ein Arbeitgeber für Erfüllungsansprüche haftet, sondern darum, ob ein Vertretenmüssen iSd. § 326 Abs. 2 BGB vorliegt, das überhaupt erst dazu führt, dass trotz Unmöglichkeit der Arbeitsleistung der Anspruch auf Vergütung aufrechterhalten bleibt. § 104 SGB VII bezieht sich auf alle Haftungsgründe des bürgerlichen Rechts (BAG 19. August 2004 – 8 AZR 349/03– AP SGB VII Nr. 4; BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) . Randnummer 59
  1. bb)Vorsatz iSd. § 104 Abs. 1 SGB VII ist nicht dargelegt. Selbst wenn aus dem Vortrag des Klägers auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten geschlossen werden könnte, wäre dies für sich allein nicht ausreichend. Der Vorsatz muss nicht nur die Verletzungshandlung, sondern auch den Verletzungserfolg erfassen (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO; BAG 19. August 2004 – 8 AZR 349/03– aaO) . Hierfür ist nichts konkret dargelegt oder sonst ersichtlich. Insbesondere kann aus – behaupteter – vorsätzlicher Missachtung von Sicherheitsmaßnahmen oder Unfallverhütungsvorschriften allein noch nicht darauf geschlossen werden, ein Unfall oder die konkreten Unfallfolgen seien vorsätzlich herbeigeführt (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO) . Randnummer 60
  2. c)Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 108 Abs. 2 SGB VII hat nicht zu erfolgen. Diese Vorschrift dient dazu, widersprüchliche Entscheidungen zu der Frage, ob ein Versicherungsfall nach §§ 7 ff, 104 ff SGB VII vorliegt, zu vermeiden (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) . Vorliegend besteht unabhängig von einer möglichen Bindungswirkung an eine sozialgerichtliche Feststellung eines Versicherungsfalls kein Anspruch. Entweder liegt ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor. Dann mangelt es an Vorsatz der Beklagten. Oder es liegt kein Versicherungsfall vor. Dann mangelt es an Kausalität zwischen eingetretener gesundheitlicher Beeinträchtigung des Klägers und einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten. In dieser Situation kommt eine Aussetzung nicht in Betracht (LAG Köln 07. Februar 2011 – 5 Sa 891/10– Volltext: juris) . Randnummer 61 II. Die Hilfsanträge auf Abgabe eines Änderungsangebots und Auskunftserteilung sind unbegründet. Wie dargelegt ist die Beklagte nicht zur Vertragsänderung und damit nicht zum Abschluss eines Bodenarbeitsvertrages mit dem Kläger verpflichtet. Bereits aus diesem Grund bestehen auch die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht. Auskunftsansprüche dienen der Durchsetzung eines Hauptanspruchs (BAG 19. April 2005 – 9 AZR 188/04–

§ 242Auskunftspflicht Nr.

39) , hier des geltend gemachten Anspruchs auf Vertragsänderung auf einen Bodenarbeitsplatz. Da auch dieser nicht besteht, bedarf es zu seiner Durchsetzung nicht der begehrten Auskunft. Randnummer 62 III. Das Arbeitsgericht hat schließlich mit zutreffender Begründung auch den Antrag auf Urlaubsgewährung und den Hilfsantrag auf Urlaubsabgeltung zurückgewiesen. Urlaubsgewährung kann der Kläger nicht verlangen, weil Urlaubsgewährung wegen fehlender Leistungsfähigkeit nicht möglich ist. Urlaubsabgeltung kann er nicht verlangen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien noch fortbesteht. Die hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Randnummer 63

  1. Ein Anspruch auf Urlaubsgewährung, § 1 BUrlG, besteht nicht, denn dessen Erfüllung ist zurzeit unmöglich. Die Rechtsprechung des EuGH (EuGH
  2. Januar 2009 – C-350/
  3. C-520/06 – AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 [Schultz-Hoff]) führte lediglich insoweit zu einer Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts, als Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig ist (BAG
  4. März 2009 – 9 AZR 983/07– AP BUrlG § 7 Nr. 39; BAG
  5. Mai 2009 – 9 AZR 477/07– DB 2009, 2051) . Damit ist die sog. Surrogationstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums aufgegeben (BAG
  6. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– AP BUrlG § 7 Nr. 49) . Aus welchen Gründen dies dazu führen sollte, auch die bisherige Rechtsprechung aufzugeben, wonach der Urlaubsanspruch bei Leistungsunfähigkeit nicht erfüllbar ist, ist nicht erkennbar. Auch die vom Kläger herangezogene Entscheidung (LAG Köln
  7. Februar 2011 – 5 Sa 891/10– aaO) räumt ein, dass nach der Rechtsprechung des EuGH Parallelität von Arbeitsunfähigkeit und Erholungsurlaub möglich, aber eben nicht europarechtlich zwingend geboten ist. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht nach der im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom
  8. Januar 2009 vollzogenen Rechtsprechungsänderung daran festgehalten, dass der Urlaubsanspruch während der Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt werden kann (BAG
  9. März 2010 – 9 AZR 128/09– AP SGB IX § 125 Nr. 3; BAG
  10. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– aaO) . Die Rechtsprechungsänderung führt zum Wegfall der Erfüllbarkeitsprüfung für die Urlaubsabgeltung. Sie ändert jedoch nichts daran, dass Urlaubserteilung erfüllbar sein muss, Urlaub nicht für eine Zeit geltend gemacht werden kann, in der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht und dies insbesondere dann der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht erbringen kann (Düwell, Urlaubsrecht im Umbruch, NZA 2011, Beil. 3, 133, 134) , bzw. wie hier wegen Flugdienstuntauglichkeit. Dies beruht auf der Natur des Urlaubsanspruchs als Anspruch auf Freistellung von der sonst bestehenden Arbeitsverpflichtung bei aufrechterhaltener Pflicht zur Vergütungszahlung. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf abgestellt, dass Urlaubserteilung dann als möglich angesehen wird, wenn es dem Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts nach § 106 GewO möglich und zumutbar ist, dem Arbeitnehmer eine leidensgerechte Arbeit zuzuweisen (BAG
  11. Juni 2003 – 9 AZR 423/02– AP SeemG § 60 Nr. 5) . Ob dies in dieser Form mit der dargestellten Rechtsprechung des
  12. Senats des Bundesarbeitsgerichts in Einklang zu bringen ist, wonach für das Vorliegen von Annahmeverzug eine Neuausübung des Direktionsrechts erforderlich ist (BAG
  13. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) , oder ob nicht konsequenter Weise auch insoweit auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen Nichtausübung des Direktionsrechts abzustellen wäre, kann offen bleiben. Wie bereits dargestellt bestand keine Möglichkeit, dem Kläger durch Ausübung des Direktionsrechts einen sog. leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Randnummer 64
  14. Urlaubsabgeltung kann verlangt werden, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht gewährt werden kann, § 7 Abs. 4 BUrlG. Hieran hat sich durch die Rechtsprechungsänderung nichts geändert. Die Rechtsprechungsänderung führt vielmehr dazu, dass wegen Krankheit nicht erfüllbarer Urlaub trotz über den Übertragungszeitraum fortdauernder Arbeitsunfähigkeit abgegolten wird, aber eben nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Abgeltungsanspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entsteht (BAG
  15. August 2011 – 9 AZR 365/10– NZA 2011, 1421) . Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht aber fort. Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht mehr vorgebracht. Randnummer 65 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 66 Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG. Die vorliegende Entscheidung weicht in der Frage der Urlaubsgewährung während auf Flugdienstunfähigkeit beruhender Leistungsunfähigkeit zwar von der Entscheidung des LAG Köln vom
  16. Februar 2011, 5 Sa 891/10, ab. Zu dieser Rechtsfrage sind aber bereits Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ergangen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003316

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