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Hessisches Landesarbeitsgericht 19. Kammer 19 Sa 818/11 Urteil Die teleologische Reduktion der Verfallfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG im Fall der la

Leitsatz Die teleologische Reduktion der Verfallfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG im Fall der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit ist auf das durch das Unionsrecht gebotene Maß zu beschränken. Da der

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ) . Danach ist ein Anspruch auf den vollen Zusatzurlaub entstanden, denn die Klägerin ist in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres nach erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden (§ 5 Abs. 1 a, b BUrlG e contr.). Randnummer 61

(2)Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs steht nicht entgegen, dass die Klägerin seit 2002 durchgehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war. § 35 Abs. 3 MTV setzt für das Entstehen des Urlaubsanspruchs - ebenso wie §§ 1, 3, 4 BUrlG - nur das Bestehen des Arbeitsverhältnisses und die Erfüllung der Wartezeit voraus. Eine effektive Mindestarbeitszeit wird nicht vorausgesetzt. Gleiches gilt für den Zusatzurlaub (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 69, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ). Randnummer 62 Eine solche Voraussetzung wäre zudem bezogen auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch (§§ 1, 3 BUrlG i.V.m. Art.7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

  1. November 20023 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitzeitgestaltung) nicht zulässig. Art.7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG ist nach der bindenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von einer effektiven Mindestarbeitszeit abhängt ( EuGH
  2. Januar 2012 – C-282/10 – [Dominguez] NZA 2012, 139; EuGH
  3. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [verbundene Rechtssachen Schultz-Hoff, Stringer ua.] Rn. 41, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG
  4. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 =

§ 7Abgeltung Nr.

15) . Soweit in einem Tarifvertrag für den tariflichen Mehrurlaubsanspruch keine anderslautenden Regelungen getroffen werden, gelten die gesetzlichen Vorschriften ( BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 795/08, Rn. 29, NZA 2010, 728) . Randnummer 63

(3)Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht der Bezug der befristeten Erwerbsminderungsrente in der Zeit vom 1. Februar 2004 bis 31. Juli 2004 und der Bezug der befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente in der Zeit vom 01. August 2004 bis 31. Juli 2010 entgegen. Es muss hier nicht entschieden werden, ob das Ruhen der beiderseitigen Hauptleistungspflichten im gesamten Kalenderjahr der Entstehung von Urlaubsansprüchen entgegen steht (so LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; kritisch BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10– Rn. 23, ZTR 2011, 605 ), denn hier hat das Arbeitsverhältnis nicht geruht. Randnummer 64 (
  1. a)Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses tritt bei Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung oder Erwerbsunfähigkeit nicht kraft Gesetzes ein. Um den Ruhenstatbestand zu verwirklichen, bedarf es regelmäßig der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, das Arbeitsverhältnis unter gleichzeitiger Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten fortbestehen zu lassen. Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden, z.B. durch übereinstimmendes Handeln der Parteien, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von der fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeitgebers ausgehen. Ist der Arbeitnehmer aber gleichzeitig andauernd arbeitsunfähig erkrankt, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer krank gemeldet hat und der gesetzliche Fortzahlungszeitraum abgelaufen war. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei auf Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens zu deuten, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung (BAG 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89– BAGE 65, 187 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 76 = AP TVG § 1 Metallindustrie Nr. 92 zu II 2 c der Gründe). Randnummer 65 (
  2. b)Danach ist es hier nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen. Randnummer 66 (
  3. aa)Ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses im gesamten Kalenderjahr ist nicht nach der Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV eingetreten, auch wenn man davon ausgeht, dass die Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV Tarifcharakter hat (zu den Voraussetzungen BAG 2. Februar 2007 – 1 AZR 815/06 –, Rn. 15, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20 ). Randnummer 67 (aaa) Nach dem Wortlaut der Protokollnotiz tritt ein Ruhen ein, wenn eine vorübergehende Erwerbsunfähigkeit bis zu einem Jahr durch den Rentenversicherungsträger festgestellt ist. Die Regelung ist eine Ausnahmevorschrift; es soll in den Fällen, in denen die Erwerbsunfähigkeit nur für kurze Zeit (bis zu einem Jahr) festgestellt ist, nicht zur Beendigung, sondern nur zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses kommen. Als Ausnahmevorschrift ist die Regelung eng auszulegen. Sie kann nicht auf die Fälle analog angewendet werden, in denen eine längere Erwerbsunfähigkeit festgestellt ist. In diesen Fällen kommt es in der Regel zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 46 Abs. 1, 2 MTV). Eine analoge Anwendung ist angesichts des klaren Wortlauts und der Interessenlage auch nicht in dem hier vorliegenden Fall angezeigt, in dem es der Arbeitgeber versäumt hat, den Antrag gemäß § 92 SGB IX zu stellen. Randnummer 68 (bbb) Demzufolge ist es nach der Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen. Randnummer 69 In der Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2004 ist keine Erwerbsunfähigkeit, sondern nur eine Erwerbsminderung festgestellt worden. Randnummer 70 In der Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2010 fehlt es an der Voraussetzung der vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit bis zu einem Jahr nach Feststellung durch den Rentenversicherungsträger. Randnummer 71 (
  4. bb)Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass es zu einer einzelvertraglichen Ruhensvereinbarung gekommen sei. Da die Klägerin gleichzeitig arbeitsunfähig erkrankt war, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Randnummer 72
  5. bb)Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte aus den Jahren 2002 bis 2008 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits verfallen. Gesetzliche Mindesturlaubsansprüche verfallen bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Da der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG gegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ( BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 347/00– BAGE 98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 =

§ 13Nr.

14;

  1. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314 ), ist die ungünstigere tarifliche Regelung, die nur einen Übertragungszeitraum von sechs Monaten vorsieht, in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam. Stattdessen ist die 15-Monatsfrist anzuwenden. Für den Anspruch auf Zusatzurlaub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, der an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden ist, gilt die gleiche Verfallfrist (BAG
  2. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 .) Randnummer 73

(1)Der Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub und der Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte verfallen in den Fällen lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen krankheitsbedingter Arbeitsfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Randnummer 74 (a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 BUrlG muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Mit Ablauf des Urlaubsjahrs bzw. bei Übertragung mit Ablauf des Übertragungszeitraums verfällt der Urlaubsanspruch (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10–, Rn. 18, NZA 2012, 29 ) . Das galt nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann, wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März des Folgejahres genommen werden konnte (BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 =

§ 7Nr.

114) . Randnummer 75 (

  1. b)Am 20. Januar 2009 hat der Europäische Gerichtshof (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 54, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) bindend entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Dazu hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass nationale Regelungen, die einen Verfall des Urlaubsanspruchs vorsehen, zwar grundsätzlich zulässig seien, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen, was bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit nicht der Fall sei. Randnummer 76 (
  2. c)In der Folge dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch und der Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet sind, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft arbeitsunfähig ist (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 =

§ 7Abgeltung Nr.

15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ) . Die Regelung in § 7 Abs. 3 und 4 BUrl

G sei danach so zu verstehen, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig sind. Das entspreche Wortlaut, Systematik und Zweck der innerstaatlichen Regelungen, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt würden. Es sei eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der zeitlichen Grenzen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG in den Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des jeweiligen Übertragungszeitraums vorzunehmen. Die für die teleologische Reduktion zu fordernde verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes sei gegeben, weil die Gesetzesmaterialien der vor Inkrafttreten der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG geltenden Fassung des Bundesurlaubsgesetzes den Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht behandelten (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 =

§ 7Abgeltung Nr.

15) . Randnummer 77 (

  1. d)Am 22. November 2011 hat der Europäische Gerichtshof (C-214/10 - [KHS], NZA 2011, 1333 ) entschieden, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG sei dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen nicht entgegenstehe, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Dazu hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass seine Entscheidung vom 20. Januar 2009 für die Fälle lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit nuanciert werde müsse. Er habe zwar darauf hingewiesen, dass die positive Wirkung des bezahlten Jahresurlaubs für die Sicherheit und die Gesundheit des Arbeitnehmers ihre Bedeutung nicht verliere, wenn der Urlaub zu einer späteren Zeit genommen werde. Gleichwohl sei festzustellen, dass der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub dem Urlaubszweck nur entsprechen könne, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Über eine solche Grenze hinaus fehle dem Jahresurlaub seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit. Deshalb könne ein während mehrerer Jahre arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht berechtigt sein, in diesem Zeitraum erworbene Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub unbegrenzt anzusammeln. Bei Festlegung dieser Grenze sei zu gewährleisten, dass der Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums deutlich überschreite. Unter Hinweis auf die Frist von 18 Monaten in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der IAO vom 24. Juni 1970 über den bezahlten Jahresurlaub hat der Europäische Gerichtshof einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten für ausreichend gehalten. Randnummer 78 (
  2. e)Nach dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bedarf die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, der sich die Kammer mit Urteil vom 7. Dezember 2010 – 19 Sa 939/10 - angeschlossen hatte, der Nuancierung für die Fälle lang anhaltender krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Dies ist zwar nicht unionsrechtlich geboten, weil eine zeitlich unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer mit den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar wäre (Franzen, NZA 2011, 1403, 1405 ). Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist aber die Regelungslücke, die für die vom Bundsarbeitsgericht vorgenommene teleologische Reduktion erforderlich ist, begrenzt, so dass die teleologische Reduktion der Verfallfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ihrerseits auf das durch das Unionsrecht gebotene Maß zu beschränken ist (Bayreuher DB 2011, 2848, Bauer/ von Medem, NZA 2012, 113, 116) . Da der Europäische Gerichtshof einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der IAO vom 24. Juni 1970 als ausreichend angesehen hat, ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass Urlaubsansprüche bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs verfallen (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 – 10 Sa 19/11; Bayreuher DB 2011, 2848; Bauer/ von Medem, NZA 2012, 113, 116, der zusätzlich auf § 7 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG verweist) . Randnummer 79 (
  3. f)Die tarifliche Regelung sieht für den Fall der Arbeitsunfähigkeit einen Übertragungszeitraum von sechs bzw. neun Monaten vor. Nach § 35 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 MTV ist der Urlaub bis zum 30. Juni des Folgejahres anzutreten, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Ist ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Jahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung des Arbeitgebers verlegt worden und kann dieser Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten, § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 1 MTV. Die Verfallfrist in § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 2 MTV ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mit Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar, denn der Übertragungszeitraum ist nicht deutlich länger, sondern kürzer als der Bezugszeitraum (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS], Rn. 38, 40, NZA 2011, 1333 ) . Randnummer 80 Da der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs gesetzlich ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG gegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist ( BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 347/00– BAGE 98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 =

§ 13Nr.

14; 5. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314 ), ist die ungünstigere tarifliche Regelung in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam. Stattdessen ist die richtlinienkonform ausgelegte gesetzliche Regelung anzuwenden, so dass hier ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten maßgebend ist, der auch für den Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte gilt. Randnummer 81

(2)Unter Berücksichtigung eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten im Rahmen des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
  1. Juli 2010 der gesetzliche Mindesturlaub und der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte aus den Jahren 2002 bis 2008 verfallen. Randnummer 82 cc) Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
  2. Juli 2010 war der tarifliche Mehrurlaub aus den Jahren 2002 bis 2009 bereits gemäß § 35 Abs. 7 MTV verfallen. Die tarifliche Regelung lässt deutlich erkennen, dass die Tarifvertragsparteien von dem Grundsatz, demzufolge die Bestimmungen zur Übertragung und zum Verfall des gesetzlichen Mindesturlaubs mit denen zum tariflichen Mehrurlaub gleichlaufen, abweichen wollen. Randnummer 83
(1)Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegen ( BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 23, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 =

§ 7Abgeltung Nr.

17 ). Randnummer 84 Es ist durch Auslegung der tariflichen Regelung zu ermitteln, ob die Tarifvertragsparteien zwischen Ansprüchen auf gesetzlichen Mindest- und auf tariflichen Mehrurlaub unterscheiden wollten. Für die Annahme eines solchen Unterscheidungswillens müssen sich auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff (

  1. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden, deutliche Anhaltspunkte aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben (BAG
  2. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 25, NZA 2011, 1050 ; BAG
  3. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 25,

§ 7Abgeltung Nr.

17 ; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 35, 47, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr.

16) . Dass die Tarifvertragsparteien von ihrer freien Regelungsmacht Gebrauch gemacht haben, kann sich daraus ergeben, dass sie entweder bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 22, NZA 2011, 1050 ) . Randnummer 85

(2)Die Auslegung der tariflichen Regelung ergibt, dass die Tarifvertragsparteien vom Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub abweichen wollten. Sie haben bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden und sich mit §§ 35, 36 und 38 MTV vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen. Randnummer 86 (a) Die Tarifvertragsparteien haben ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen. § 35 MTV regelt sowohl die Anspruchsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis. § 36 MTV trifft Aussagen über die Dauer des Urlaubsanspruchs. Im Unterschied zu § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG stellt § 35 Abs. 7 MTV nicht darauf ab, dass der Urlaub im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum gewährt und genommen wird. Ein Anspruchsuntergang wird bereits durch einen Antritt des Urlaubs im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum vermieden. § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 MTV ordnet über die Regelung in § 7 BUrlG hinaus ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs an ( vgl. zu einer weitgehend gleichen Urlaubsregelung BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 52, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr.

16) Randnummer 87 § 36 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2, 3 und Unterabs. 2 MTV deuten nicht auf einen von den Tarifvertragsparteien bezweckten „Gleichlauf“ der gesetzlichen sowie der übergesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit hin. § 36 Abs. 2 MTV enthält für bestimmte Beendigungstatbestände eine Zwölftelungsregelung; beim vollen Urlaubsanspruch bleibt es, wenn das Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 36 MTV) endet. § 38 Abs. 1 Unterabs. 1 MTV sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag (§ 45 MTV) oder wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit (§ 46 MTV) endet. Beide Tarifnormen regeln nicht den absoluten Umfang des Urlaubsabgeltungsanspruchs. § 38 Abs. 1 MTV legt vielmehr bestimmte Abgeltungstatbestände fest. Der Fall der Arbeitsunfähigkeit ist nicht geregelt ( vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 56 - 58, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr.

16). Randnummer 88 (b) Die Tarifvertragsparteien unterscheiden in § 38 Abs. 1 Unterabs. 2 MTV ausdrücklich zwischen der Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs- und des tariflichen Mehrurlaubsanspruchs. Danach wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Angestellten nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 36 Ziff. 2 Satz 1 MTV noch zustünde, wenn dem Angestellten wegen eines vorsätzlich schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden ist oder der Angestellte das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst hat. Die Tarifnorm lässt den tariflichen Mehrurlaubsanspruch ausdrücklich nur bei einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung aufgrund vorsätzlich schuldhaften Verhaltens des Angestellten oder einer ungerechtfertigten Eigenkündigung des Arbeitnehmers entfallen. Daraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt. Für eine Unterscheidung der beiden Ansprüche sprechen entscheidend das in §§ 35, 36 MTV geschaffene eigenständige Urlaubs-, insbesondere Fristenregime und die dort angeordnete Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis ( vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 -, Rn. 59 - 61, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr. 16) . Randnummer 89

(3)Nach § 35 Abs. 7 MTV war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 der tarifliche Mehrurlaub für die Jahre 2002 bis einschließlich 2009 bereits verfallen. Randnummer 90 Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 MTV liegen mangels arbeitgeberseitig veranlasster Verlegung des Urlaubs nicht vor. Daher ist die Regelung des § 35 Abs. 7 Unterabs. 2 MTV anzuwenden. Da die Klägerin den Urlaub aus dem Jahr 2009 nicht bis zum 30. Juni 2010 angetreten hatte, ist er gemäß § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 2 MTV am 30. Juni 2010 verfallen. Der Urlaubsanspruch der Vorjahre ist jeweils am 30. Juni des Folgejahrs verfallen. Randnummer 91
  1. dd)Ein weitergehender Verfall des Urlaubsanspruchs nach § 52 MTV ist nicht eingetreten. Nach dieser Regelung verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von neun Monaten nach Fälligkeit vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung erfasst nicht Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis, denn für diese ist in § 35 Abs. 7 MTV eine eigene Verfallsregelung getroffen. Randnummer 92
  2. c)Der Urlaubsabgeltungsanspruch errechnet sich auf € 8.871,60 brutto. Gemäß § 38 Abs. 2 MTV sind für jeden Urlaubstag 3/65tel der monatlichen Vergütung zu zahlen. Nach der unwidersprochenen Behauptung der Klägerin betrug das Bruttoentgelt der letzten 13 Wochen insgesamt € 9.611,13, also € 3.203,71 monatlich. Daraus errechnet sich gemäß § 38 Abs. 2 MTV ein Abgeltungsanspruch von € 147,86 brutto pro Urlaubstag (€ 3.203,71 x 3/65) und damit ein Gesamtbetrag der Urlaubsabgeltung von € 8.871,60 brutto. Die tarifliche Regelung ist mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar. Danach ist für die Berechnung dieser finanziellen Vergütung das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend (EuGH - C 350/06 und C 520/06 - , Rn. 61 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) . Randnummer 93 2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist weder erloschen noch verfallen. Randnummer 94
  3. a)Dem Urlaubsabgeltungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Urlaubsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen wäre. Randnummer 95
  4. aa)Nach der Surrogatstheorie war der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an dieselben Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit wurde er nur erfüllbar und damit fällig, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ablauf des Übertragungszeitraums seine Arbeitsunfähigkeit wiederherstellte, andernfalls verfiel der Anspruch (vgl. grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b bis e der Gründe, BAGE 39, 53) . Die Anwendung der Surrogatstheorie führte im Streitfall dazu, dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Juli 2010 in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt worden wäre. Er wäre wegen der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin jedoch nicht erfüllbar gewesen und mit Ablauf des Übertragungszeitraums erloschen. Randnummer 96
  5. bb)Das BAG hat die Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaub im Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (BAG - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 =

§ 7Abgeltung Nr.

15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ) und dies für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG begründet. Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist und deshalb den Urlaub nicht nehmen kann ( BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ) . Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten ( BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 -, Rn. 17ff., BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 =

§ 7Abgeltung Nr.

17) . Dies gilt auch für den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ( BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ). Randnummer 97 An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch und den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom

  1. November 2011 ( EuGH vom
  2. November 2011 – C-214/10 [Schulte], Rn. 31, NZA 2011, 1333 ) festzuhalten. Nach dieser Entscheidung ließe sich die Surrogatstheorie zwar richtlinienkonform mit dem 15-Monatszeitraum anwenden. Das ist aber nicht zwingend. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine Zäsur, die es rechtfertigt, den Anspruch rechtstechnisch als reinen Geldanspruch auszugestalten, der den allgemeinen Regeln über Fälligkeit, Erlöschen und Verjährung unterliegt. Der Charakter des Urlaubsabgeltungsanspruchs kann nicht davon abhängen, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt ist oder nicht (vgl. Bauer/ von Medem NZA 2012, 113, 116). Randnummer 98 Das ist auch auf den tariflichen Mehrurlaub zu übertragen, da ein Gleichlauf des bereits entstandenen Abgeltungsanspruchs bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaub wegen der Festlegung praktikabler zu handhaben ist. Randnummer 99 b) Der Urlaubsabgeltungsanspruch, auf den Ausschlussfristen anwendbar sind (BAG
  3. August 2011 – 9 ARZ 365/10, Rn. 17, NZA 2011, 1421, ) ist nicht gemäß § 52 MTV verfallen. Die Klägerin hat den Anspruch rechtzeitig geltend gemacht. Er ist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
  4. Juli 2010 entstanden und fällig geworden und durch die Klägerin mit Klageerweiterung, die der Beklagten am
  5. November 2010 zugestellt worden ist, geltend gemacht. Randnummer 100
  6. Die Beklagte kann sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutz (Art. 12, 20 Abs. 3 GG) berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist auch das Vertrauen privater Arbeitgeber, gegenüber denen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nicht unmittelbar wirkt, seit
  7. November 1996 nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens in den Fortbestand der früheren Rechtsprechung, die den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (vgl. Art. 7 und 18 Abs. 1 Buchst. a, ABl. EG L 307 vom
  8. Dezember 1993 S. 18) mit dem
  9. November 1996 zerstört (BAG
  10. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 20, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 =

3 7 Abgeltung Nr. 17) . Randnummer 101 4. Der Rechtsstreit war nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Die von der Beklagten in Bezug genommenen Revisionverfahren sind nicht vorgreiflich im sinne von § 148 ZPO. Randnummer 102 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Randnummer 103 Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003361

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