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Hessisches Landesarbeitsgericht 19. Kammer 19 Sa 960/11 Urteil An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaub ist auch nach de

Leitsatz An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaub ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 22.11.2011 festzuhalten. Die tarifliche Regelung in § 25 MTV-DP AG lässt nic

§ 7Abgeltung Nr.

15) . Soweit in einem Tarifvertrag für den tariflichen Mehrurlaubsanspruch keine anderslautenden Regelungen getroffen werden, gelten die gesetzlichen Vorschriften ( BAG

  1. Dezember 2009 – 9 AZR 795/08, Rn. 29, NZA 2010, 728) . Randnummer 34 cc) Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs steht nicht der Bezug der Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit ab
  2. Juli 2007 entgegen. Es kann hier unentschieden bleiben, ob das Ruhen der beiderseitigen Hauptleistungspflichten der Entstehung von Urlaubsansprüchen entgegen steht (so LAG Düsseldorf
  3. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; kritisch BAG
  4. Mai 2011 – 9 AZR 197/10– Rn. 23, ZTR 2011, 605 ; a.A: LAG Schleswig-Holstein
  5. Dezember 2010 – 4 Sa 209/10, zitiert nach Juris ), denn hier hat die Bewilligung der Erwerbsminderungsrente nicht zum Ruhen geführt. Randnummer 35

(1)Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses tritt bei Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht kraft Gesetzes ein. Um den Ruhenstatbestand zu verwirklichen, bedarf es regelmäßig der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, das Arbeitsverhältnis unter gleichzeitiger Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten fortbestehen zu lassen. Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden, z.B. durch übereinstimmendes Handeln der Parteien, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von der fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeitgebers ausgehen. Ist der Arbeitnehmer aber gleichzeitig andauernd arbeitsunfähig erkrankt, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer krank gemeldet hat und der gesetzliche Fortzahlungszeitraum abgelaufen war. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens zu deuten, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung (BAG 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89– BAGE 65, 187 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 76 = AP TVG § 1 Metallindustrie Nr. 92 zu II 2 c der Gründe). Randnummer 36
(2)Danach ist es hier nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen. Eine Ruhensvereinbarung ist nicht ersichtlich. Randnummer 37 Da der Kläger gleichzeitig arbeitsunfähig erkrankt war, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Randnummer 38 Das Ruhen ist für den Fall der Bewilligung der Erwerbsminderungsrente auf Zeit nicht tarifvertraglich vorgesehen. Randnummer 39
  1. dd)Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahrs führt nicht zu einer Kürzung des Urlaubsanspruchs, § 25 Abs. 7 MTV- C. Randnummer 40
  2. b)Da ein Fall des § 25 Abs. 13 Unterabs. 2 MTV- C unstreitig nicht vorliegt, richtet sich die Urlaubsabgeltung nach § 25 Abs. 13 Unterabs. 1 Satz 1 MTV- C. Danach ist der Erholungsurlaub einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte in bar abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Diese Voraussetzung ist gegeben, so dass der gesamt Urlaub von 36 Tagen abzugelten ist. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg unter Bezugnahme auf die sog. Surrogatstheorie darauf, dass der Kläger über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt war. Randnummer 41
  3. aa)Nach der Surrogatstheorie war der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an dieselben Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit wurde er nur erfüllbar und damit fällig, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ablauf der Übertragungszeitraums seine Arbeitsunfähigkeit wiederherstellte, andernfalls verfiel der Anspruch (vgl. grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b bis e der Gründe, BAGE 39, 53) . Randnummer 42 Die Anwendung der Surrogatstheorie führte im Streitfall dazu, dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Dezember 2007 in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt worden wäre. Er wäre wegen der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit des Klägers jedoch nicht erfüllbar gewesen und mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 30. September 2008 insgesamt, also im Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs, erloschen. Etwas anderes folgt weder aus der Befristung in § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 3 MTV- C, die sich der Sache nach nicht von der Befristung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unterscheidet, und noch aus der Abgeltungsregelung in § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 4 MTV-DP AG, die für das fortbestehende Arbeitsverhältnis gilt (BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris). Dem Erlöschen stände auch nicht entgegen, dass der Urlaub während einer Erkrankung genommen werden kann (§ 25 Abs. 17 Unterabs. 2 MTV-DP AG). Das führt nicht zur Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs, denn der Arbeitgeber kann den Urlaub nicht von sich aus erteilen; nimmt der Arbeitnehmer sein Recht in Anspruch, wird er nicht von der Arbeitspflicht freigestellt, sondern erhält nur den Urlaubslohn anstelle der Krankenbezüge (BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris). Randnummer 43
  4. bb)Das BAG hat die Surrogatstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (BAG - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 =

§ 7Abgeltung Nr.

15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ) und dies für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG begründet. Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist und deshalb den Urlaub nicht nehmen kann ( BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Urlaubsabgeltung Nr.

16 = NZA 2010, 810 ) . Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten ( BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 -, Rn. 17ff., BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 =

§ 7Abgeltung Nr.

17) . Randnummer 44 An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom

  1. November 2011 festzuhalten. In dieser Entscheidung hat der EuGH seine Rechtsprechung nuanciert und entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG Tarifverträgen nicht entgegenstehe, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt ( EuGH vom
  2. November 2011 – C-214/10 [Schulte], Rn. 31, NZA 2011, 1333 ). Nach dieser Entscheidung ließe sich die Surrogatstheorie zwar richtlinienkonform mit dem 15-Monatszeitraum anwenden. Das ist aber nicht zwingend. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine Zäsur, die es rechtfertigt, den Anspruch rechtstechnisch als reinen Geldanspruch auszugestalten, der den allgemeinen Regeln über Fälligkeit, Erlöschen und Verjährung unterliegt. Der Charakter des Urlaubsabgeltungsanspruchs kann nicht davon abhängen, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt ist oder nicht (vgl. Bauer/ von Medem NZA 2012, 113, 116). Randnummer 45 Da der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG gegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist ( BAG
  3. Juni 2001 - 9 AZR 347/00– BAGE 98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG
  4. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 =

§ 13Nr.

14;

  1. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314 ), sind ungünstigere tarifliche Regelungen in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG i.V.m. §§ 1, 3 BUrlG). Randnummer 46 Daraus folgt, dass der Abgeltungsanspruch für den gesetzlichen Urlaubsanspruch von 24 Tagen nicht erloschen ist. Das gilt auch unter der Berücksichtigung von § 25 Abs. 17 MTV- C, da der Urlaubsanspruch im Falle der Arbeitsunfähigkeit nicht durch Freistellung von der Arbeitspflicht gewährt werden konnte. Die Freistellung von der Arbeitspflicht ist jedoch der Kern des Urlaubsanspruchs. Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verfolgen den Zweck, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen ( EuGH
  2. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 25, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; EuGH
  3. November 2011 – C-214/10 - [Schulte], Rn. 31, NZA 2011, 1333 ). Randnummer 47 Die Beklagte kann sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutz (Art. 12, 20 Abs. 3 GG) berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist auch das Vertrauen privater Arbeitgeber, gegenüber denen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nicht unmittelbar wirkt, seit
  4. November 1996 nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens in den Fortbestand der früheren Rechtsprechung, die den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (vgl. Art. 7 und 18 Abs. 1 Buchst. a, ABl. EG L 307 vom
  5. Dezember 1993 S. 18) mit dem
  6. November 1996 zerstört (BAG
  7. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 20, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzA BurG 3 7 Abgeltung Nr. 17) . Das gilt auch für die Rechtsprechung zum MTV- C. Randnummer 48 cc) Auch der Abgeltungsanspruch für den tariflichen Mehrurlaub ist nicht erloschen. Die tarifliche Regelung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Tarifvertragsparteien von dem Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub bei der Urlaubsabgeltung abweichen wollten. Randnummer 49

(1)Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegen ( BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 23, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 =

§ 7Abgeltung Nr.

17 ). Randnummer 50 Es ist durch Auslegung der tariflichen Regelung zu ermitteln, ob die Tarifvertragsparteien zwischen Ansprüchen auf Mindest- und auf Mehrurlaub unterscheiden wollten. Für die Annahme eines solchen Unterscheidungswillens müssen sich auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache D (

  1. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden, deutliche Anhaltspunkte aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben (BAG
  2. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 25, NZA 2011, 1050 ; BAG
  3. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 25,

§ 7Abgeltung Nr.

17 ; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 35, 47, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr.

16) . Dass die Tarifvertragsparteien von ihrer freien Regelungsmacht Gebrauch gemacht haben, kann sich daraus ergeben, dass sie entweder bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 22, NZA 2011, 1050 ) . Randnummer 51

(2)Bei Auslegung der Tarifvorschriften ergeben sich Anhaltspunkte für den Willen der Tarifvertragsparteien, von dem Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub bei der Urlaubsabgeltung abzuweichen, nicht in der erforderlichen Deutlichkeit. Randnummer 52 Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien in § 25 MTV- Cein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen haben. Die tarifliche Regelung in § 25 Abs. 13 Unterabs. 2 MTV- C unterscheidet für die Abgeltung zwischen dem gesetzlichen und tariflichen Urlaubsanspruch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund eigenen Verschuldens des Arbeitnehmers. Daraus allein kann noch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt ( vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 59 - 61, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 =

§ 7Abgeltung Nr.

16) . Gegen den Willen der Tarifvertragsparteien, vom Grundsatz des Gleichlaufs abzuweichen, spricht zudem § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 4 MTV- C. Diese Bestimmung enthält für das fortbestehende Arbeitsverhältnis eine Urlaubsabgeltungsregelung für den Fall, dass der Urlaub wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht genommen werden kann. In diesem Fall ist gesamte Urlaub, also neben dem gesetzlichen Mindesturlaub auch der tarifliche Mehrurlaub abzugelten (BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris). Auch bei dem beendeten Arbeitsverhältnis gab es unter Anwendung der Surrogatstheorie einen Gleichlauf von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub (vgl. BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris). Das spricht für einen Willen der Tarifvertragsparteien, einen Gleichlauf herzustellen, der wegen der Festlegung eines stets einheitlichen Fälligkeitszeitpunkts praktikabler zu handhaben ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der tariflichen Regelung nicht der Wille der Tarifvertragsparteien entnommen werden, Ansprüche nur im Umfang der gesetzlichen Verpflichtung bestehen lassen zu wollen. Dem widerspricht die Abgeltungsregelung in § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 4 MTV- C. Randnummer 53

  1. c)Der Urlaubsabgeltungsanspruch errechnet sich gemäß § 25 Abs. 13 Unterabs. 1 Satz 2 MTV- C auf den Betrag von € 2.518,56 brutto (€ 69,96 x 36 Tage). Gegen die Berechnung hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Randnummer 54
  2. d)Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden und fällig; er ist ab Fälligkeit zu verzinsen. Der Umstand, dass der Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und darüber hinaus arbeitsunfähig erkrankt war, wirkt sich auf die Fälligkeit des Abgeltungsanspruchs nicht aus (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 352/10 -, Rn. 18 ff. -, ZTR 2011, 540) . Randnummer 55 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht gemäß § 38 Abs. 2 MTV- C, der nach Aufgabe der Surrogatstheorie auf den Urlaubsabgeltungsanspruch anzuwenden ist ( vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10, Rn.34, NZA 2012, 166 ) , verfallen. Der Kläger hat die Ausschlussfrist durch die Kündigungsschutzklage gewahrt. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Die Kammer nimmt insoweit auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und macht sie sich zu eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Entscheidung. Randnummer 56
  3. a)Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage hat der Kläger alle Ansprüche geltend gemacht, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen. Das gilt auch für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Randnummer 57
  4. b)Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass eine Geltendmachung vor Entstehung des Anspruchs die Ausschlussfrist nicht wahre. Die Geltendmachung erfolgte zwar mit der Klageschrift vom 28. September 2007. Durch die Antragstellung und das Verhandeln im Kammertermin vom 7. Mai 2008 ist der gesamte Akteninhalt und damit auch die Geltendmachung zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 137 Rn. 3) . Damit ist eine rechtzeitige Geltendmachung gegeben. Einer weiteren Geltendmachung nach Abschluss des Vergleichs bedurfte es nicht. Randnummer 58 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003362

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