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Hessisches Landesarbeitsgericht 19. Kammer 19 Sa 1342/11 Urteil Besteht die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz ggfs.

Leitsatz Besteht die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz ggfs. auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, ist eine ordentliche Beendigun

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

161) . Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben ( zB bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung; vgl. BAG

  1. April 2005 - 2 AZR 132/04 - BAGE 114, 243 ). Randnummer 25 Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im obengenannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt ( BAG
  2. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

132 ). Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Randnummer 26 bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Kündigung der Beklagten vom 19. November 2010 unverhältnismäßig. Es bestand und besteht die Möglichkeit, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Diese Beschäftigungsmöglichkeit besteht auf der Teilzeitstelle, auf der der Leiharbeitnehmer J eingesetzt ist. Diese Stelle ist als frei zu betrachten. Es handelt sich nicht um eine völlig unterwertige Stelle. Der Kläger besitzt die erforderliche Eignung. Randnummer 27

(1)Die Teilzeitstelle, auf welcher der Leiharbeitnehmer J eingesetzt ist, ist als freier Arbeitsplatz anzusehen. Randnummer 28 (a) Als frei sind solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt der Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Als frei gelten auch Arbeitplätze, die vorübergehend mit Leiharbeitnehmern besetzt sind. Ob Dauerarbeitsplätze, die nach einer Entscheidung des Arbeitgebers dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt sein sollen, als frei anzusehen sind, ist umstritten (bejahend: LAG Hamm
  1. März 2009 – 8 Sa 313/08– Rn. 35, zitiert nach Juris; LAG Berlin-Brandenburg
  2. März 2009 - 12 Sa 2468/08 - LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85; Bram in Bader/Bram/Dörner/Kriebel/Nungeßer/Suckow, Kündigungs- und Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis § 1 KSchG, Rn. 303a, ErfK-Oetker,
  3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 256; HWK-Quecke § 1 KSchG Rn. 272, Düwell/Dahl DB 2007, 1699; ablehnend: HaKo-Gallner KSchG § 1 Rn. 661; Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn. 729; Moll/Ittmann, RdA 2008, 321, vermittelnd: Griebeing in KR,
  4. Aufl., § 1 KSchG Rn. 219, der neben der Entscheidung zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zusätzliche Anforderungen stellt ) und noch nicht höchstrichterlich geklärt. Der erstgenannten Auffassung ist zu folgen, denn durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge verändert (BAG
  5. Februar 2009 – 7 ABR 61/07– Rn. 19, DB 2009, 1473 ) . Bei einem Einsatz von Leiharbeitnehmern werden die anfallenden Arbeiten von dem Arbeitgeber innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen für ihn ausführen (BAG
  6. Juli 2008 – 7 ABR 13/07– Rn. 23, BAGE 127, 126 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 50 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 4) . Der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, ist keine die Kündigung bedingende Unternehmerentscheidung, wenn der Unternehmer gegenüber den Beschäftigten im Wesentlichen weiterhin selbst die für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt (BAG
  7. September 1996 – 2 AZR 200/93 -, BAGE 84, 209 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 80,

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

86, zu II 2 der Gründe) . Gleiches muss für die Beurteilung gelten, ob ein Arbeitsplatz frei ist, wenn ein Arbeitgeber die Entscheidung getroffen hat, den Dauerarbeitsplatz nur mit Leiharbeitnehmern zu besetzen ( vgl. LAG Hamm 23. März 2009 – 8 Sa 313/08– Rn. 35, zitiert nach Juris) . Randnummer 29 (b) Nach diesen Grundsätzen ist die Teilzeitstelle, auf welcher Herr J zum Zeitpunkt der Kündigung eingesetzt war und noch heute ist, als freier Arbeitsplatz anzusehen. Dem steht die von der Beklagten behauptete Konzernentscheidung aus dem Jahr 2005, Arbeitsplätze ohne Patientenkontakt nur durch Leiharbeitnehmer der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft zu besetzten, nicht entgegen. Da es auf diese Entscheidung nicht ankommt, brauchte der Beklagten kein Schriftsatznachlass eingeräumt zu werden, um zu den Einzelheiten dieser Entscheidung vortragen zu können. Es ist unerheblich, ob Herr J einen erheblichen Teil des Jahres 2011 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, solange der Arbeitsplatz eingerichtet ist. Randnummer 30

(2)Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen durfte hier nicht unterbleiben. Bei dem Arbeitplatz, auf dem Herr J eingesetzt ist, handelt es sich nicht um eine völlig unterwertige Stelle. Ausweislich der von der Beklagten vorgesehenen „IT-Aufgabenverteilung“ sollte Herr J für die Aufstellung und Netzeinbindung der Computersoftware, der Installation von Programmen und der Anwenderbetreuung zuständig sein. Diese Tätigkeiten gehörten nach dem Zwischenzeugnis vom 17. Dezember 2010 zum Aufgabenbereich des Klägers. Randnummer 31
(3)Der Kläger verfügt über die für diese Aufgaben und diese Stelle erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse. Randnummer 32
  1. Der Auflösungsantrag ist unbegründet. Randnummer 33 a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht nach - wie im Streitfall - erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Randnummer 34 Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG
  2. März 2011 – 2 AZR 674/09– Rn. 20,

§ 9n.F. Nr. 62) . Randnummer 35 Auflösungsgründe i

Sv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn.11 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 =

§ 9n

F Nr. 60 ). Randnummer 36 Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 =

§ 9n

F Nr. 60) . Darüber hinaus ist mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG

  1. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074 ) . Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt ( BAG
  2. März 2011 – 2 AZR 674/09– Rn. 22,

§ 9n.F.

Nr. 62 ). Randnummer 37

  1. b)Nach diesen Grundsätzen ist der Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet. Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag darauf gestützt, dass der Kläger ihr mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 wahrheitswidrigen Vortrag und versuchten Prozessbetrug vorgeworfen habe. Dieser Vorwurf des Klägers ist nicht geeignet, den Auflösungsantrag zu rechtfertigen. Der Kläger hat zwar scharf formuliert, sein Vortrag hält sich in den Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB). Randnummer 38 Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung (Seite 8, 1. Absatz) vorgetragen, aus der vom Kläger erstellten Liste vom 6. Juli 2010 gehe eindeutig hervor, dass der Kläger selbst kaum noch administrative Tätigkeiten ausübe, sondern sich hauptsächlich mit der Leitung des 2,5 Vollzeitstellen umfassenden EDV-Teams beschäftige und die fachbezogenen Aufgaben weitestgehend an seine Mitarbeiter delegiere. Sie hat der Berufungsbegründung die Tätigkeitsaufstellung beigefügt, in der die Führungsaufgaben und nur vereinzelte Fachaufgaben farblich markiert waren. Das Anschreiben des Klägers vom 6. Juli 2010 zur Tätigkeitsaufstellung hat die Beklagte nicht vorgelegt. Aus diesem Vortrag konnte der Schluss gezogen werden, der Kläger habe mit der Markierung der Aufgaben selbst zum Ausdruck bringen wollen, nur diese Aufgaben wahrzunehmen. Randnummer 39 Das hat der Kläger mit seiner Berufungserwiderung richtig gestellt. Er hat unter Vorlage der vollständigen Email-Korrespondenz und der Tätigkeitsaufstellung der Frau H dargelegt, dass er auf Wunsch der Beklagten die Aufgaben in beiden Tätigkeitsaufstellungen farblich markiert hat, die ausschließlich von ihm oder ausschließlich von Frau H wahrgenommen wurden. Entgegen der Behauptung der Beklagten konnte daher aus diesen Tätigkeitsaufstellungen nicht geschlossen werden, dass der Kläger ausschließlich die markierten Aufgaben wahrnimmt und die überwiegende Zahl der fachbezogenen Aufgaben von Frau H und Herrn J erledigt wurden. Ein solcher Erklärungswert kam den Aufstellungen ausweislich des Anschreibens des Klägers nicht zu. Die Darstellung der Beklagten war damit zumindest missverständlich, insbesondere weil die Unterlagen nicht vollständig beigefügt waren. Damit hält sich der Vorwurf des Klägers, der die Grenzen der Wahrheitspflicht selbst nicht verletzt, in den Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen, auch wenn der Vorwurf scharf formuliert ist. Randnummer 40 3. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu. Randnummer 41
  2. a)Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) . Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Randnummer 42
  3. b)Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, also als EDV-Leiter, sind hier erfüllt. Randnummer 43
  4. aa)Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 19. November 2010 ist festgestellt worden. Randnummer 44
  5. bb)Die Folgekündigung vom 29. Juli 2011 steht dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegen. Sie hat nicht zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geführt. Randnummer 45

(1)Allerdings kann ein einmal entstandener Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund einer Folgekündigung durch den Arbeitgeber erlöschen. Das ist der Fall, wenn die Folgekündigung zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt. Voraussetzung dafür ist, dass sie auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt wird und dass sie nicht offensichtlich unwirksam ist ( BAG 19.Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 -, BAGE 50, 319 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17) . Randnummer 46
(2)Die Folgekündigung hat nicht zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geführt, weil es sich um eine reine Wiederholungskündigung handelt. Die Beklagte hat zwar behauptet, die Kündigung sei auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt, nämlich dem im Frühjahr 2011 gefassten Beschluss weiterer Umstrukturierungsmaßnahmen, welcher zum Wegfall weiterer EDV-Arbeiten führe. Der Kläger hat dies bestritten. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, wäre sie aufgrund der vorgelegten Anhörungen der Mitarbeitervertretung daran gehindert, sich auf diese Entscheidung als weiteren Kündigungsgrund zu berufen, weil dieser Kündigungsgrund der Mitarbeitervertretung nicht mitgeteilt worden ist. Die Angaben zum Kündigungsgrund in den vorgelegten Anhörungsschreiben vom
  1. und
  2. Juli 2011 – unklar ist, welches Schreiben der Mitarbeitervertretung vorgelegt worden ist – sprechen vielmehr für eine Wiederholungskündigung. Das Anhörungsschreiben vom
  3. Juli 2011 ist hinsichtlich der Angaben zum Kündigungsgrund mit dem Anhörungsschreiben vom
  4. November 2010 (Bl. 146 d.A.), das der Kündigung vom
  5. November 2010 vorausgegangen ist, identisch. Das gilt sogar für die Angabe zum Ende der Kündigungsfrist (
  6. Juni 2011). Das Anhörungsschreiben vom
  7. Juli 2011 enthält nur den ergänzenden Hinweis, das Arbeitsgericht habe der Klage stattgegeben, daher sei eine erneute Kündigung beabsichtigt und es werde auf die immer noch geltenden Kündigungsgründe verwiesen. Auch danach handelt es sich um eine bloße Wiederholungskündigung ohne Änderung des Lebenssachverhalts. Zudem war auch zum Zeitpunkt der Kündigung vom
  8. Juli 2011 Herr J. als Leiharbeitnehmer auf dem Teilzeitarbeitsplatz eingesetzt. Randnummer 47 cc) Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind nicht ersichtlich. Die Beschäftigung des Klägers ist der Beklagten durch die behauptete Zentralisierung nicht unmöglich geworden. Die Beklagte kann dem Kläger jedenfalls die fachbezogenen Aufgaben zuweisen, die Herr J ausübt; diese Aufgaben haben – wie das Zwischenzeugnis ausweist – auch zum Aufgabenbereich des Klägers gehört. Dem Kläger kann auch die in A verbliebene Aufgabe der Kontierung und Prüfung von Rechnungen übertragen werden, ohne dass die behauptete Zentralisierungsentscheidung in Frage gestellt wird. Randnummer 48 III. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihre Berufung erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Randnummer 49 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003384

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