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Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Kammer 18 Sa 1126/11 Urteil Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit von Verdachtskündigun

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt,

  1. Mai 2012, 4 Ca 6399/10, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  2. Mai 2011 – 4 Ca 6399/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit von Verdachtskündigungen, die auf Beschuldigungen durch einen ehemaligen Kollegen des Klägers beruhen. Randnummer 2 Die Beklagte ist ein international tätiges Transport- und Logistikunternehmen. Sie unterhält in A in der Nähe des B-Flughafens ein Frachtumschlagszentrum, in welchem ein- und ausgehende Paketsendungen bearbeitet werden. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer, bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Randnummer 3 Der am XX.XX.19XX geborene Kläger, der verheiratet ist und zum Zeitpunkt der Kündigung keine Unterhaltspflichten hatte, wird von der Beklagten seit dem
  3. Juni 1999 in A beschäftigt. Der Kläger arbeitet als GSP Processor/Sorter zuletzt mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden (vgl. Vertragskopie als Anlage A 2 zur Klageschrift, Bl. 29 f. d.A.). Durch diese Tätigkeit erzielte der Kläger zuletzt durchschnittlich € 3.130,02 brutto im Monat. Randnummer 4 Die Aufgabe eines GSP Processors/Sorters besteht in dem Sortieren von Paketstücken nach deren Bestimmungsort am Laufband. Die Schritte der Bearbeitung einer Sendung werden dokumentiert, hierzu werden zur Datenerfassung Scanner genutzt. In dem Frachtumschlagszentrum A werden Daten zum Verlauf einer Sendung erhoben, wenn die Sendung selbst, die zu einer Sendung gehörenden Dokumente oder Sammelbehälter von Sendungen gescannt werden. Die Mitarbeiter der Beklagten loggen sich mit der ihnen zugeteilten Identifikationsnummer in einen Scanner ein. Die Mitarbeiternummer des Klägers lautet: XXX XXX. Randnummer 5 Bei der Beklagten besteht eine Gesamtbetriebsvereinbarung, wonach Auswertung der Scan-Protokolle zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Arbeitnehmern unzulässig ist. Randnummer 6 Bei der Beklagten gingen in den Jahren 2008 und 2009 wertvolle Sendungen im Frachtumschlagszentrum A verloren. Polizeiliche Ermittlungen führten zur Verhaftung des Arbeitnehmers C der Beklagten. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Herrn C und seines Spindes bei der Beklagten wurde im Januar 2010 aus dem Umschlagszentrum entwendetes Frachtgut gefunden. Herr C gestand Diebstähle bei der Beklagten und belastete außer dem Kläger noch weitere Kollegen als Täter. Randnummer 7 Die Beklagte führte mit dem Kläger am
  4. Januar 2010 wegen des Verdachts des Diebstahls von Wertsendungen ein Personalgespräch und stellte den Kläger, der die Vorwürfe bestritt, anschließend vorübergehend von der Verpflichtung zur Arbeit frei. Danach arbeitete der Kläger bei der Beklagten an seinem alten Arbeitsplatz weiter, seine Arbeitszeit wurde zum
  5. April 2010 von 20 auf 30 Wochenstunden erhöht (Kopie des Vertrages vom
  6. April 2010, Anlage A 13 zur Klageschrift, Bl. 57 f. d.A.). Randnummer 8 Am
  7. August 2010 erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten Einsicht in die Akten des gegen den ehemaligen Arbeitnehmer C durch die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahrens (Aktenzeichen: 6310 Js 214599/10). Am
  8. August 2010 leiteten die Prozessbevollmächtigten eine Kopie der Akten des Ermittlungsverfahrens an die Beklagte weiter, der Umfang betrug ca. 400 Seiten. Aus den Kopien ergab sich, dass Herr C bei einer Nachvernehmung am
  9. Mai 2010 Straftaten durch den Kläger und weitere bereits früher belastete Kollegen geschildert hatte. Zur Wiedergabe des Protokolls der Aussage des Herrn C vom
  10. Mai 2010 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  11. Dezember 2010, Bl. 92 – 95 d.A.). Randnummer 9 In der Folgezeit wertete die Beklagte Scan-Protokolle von Sendungen aus, die als verloren oder gestohlen gemeldet worden waren. Randnummer 10 Mit Schreiben vom
  12. August 2010 (Anlage A 11 zur Klageschrift, Bl. 43 - 47 d.A.) forderte die Beklagte den Kläger mit einer Frist bis zum
  13. September 2010 auf, zum Vorwurf des Diebstahls von Sendungen erneut Stellung zu nehmen. Bereits zuvor erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom
  14. August 2010 ein Hausverbot und stellte ihn erneut von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Der Kläger nahm durch Schreiben seines Anwalts vom
  15. September 2010 zu den Vorwürfen Stellung (Anlage A 12 zur Klageschrift, Bl. 48 - 56 d.A.). Auf den Inhalt dieser Anlagen wird Bezug genommen. Randnummer 11 Am
  16. September 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat ausführlich zu einer „außerordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung“, „hilfsweise“ zu einer „ordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung“ des Arbeitsverhältnisses des Klägers an (s. Kopie Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  17. Dezember 2010, Bl. 147 - 152 d.A.). Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom
  18. September 2010 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  19. Dezember 2010, Bl. 153 d.A.) und mit weiterem Schreiben vom
  20. September 2010 auch einer ordentlichen Kündigung (Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  21. Dezember 2010, Bl. 154 - 156 d.A.). Wegen des Inhalts der Stellungnahmen wird auf die Anlagen verwiesen. Randnummer 12 Schon mit Schreiben vom
  22. September 2010, welches dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum
  23. März 2011 bzw. höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 35 d.A.). Am
  24. September 2010 erklärte die Beklagte vorsorglich eine weitere ordentliche Kündigung zum
  25. März 2011, auch wieder hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 15 zur Klageerweiterung vom
  26. September 2010, Bl. 64 d.A.). Randnummer 13 Der Kläger wendet sich mit seiner am
  27. September 2010 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten und später erweiterten Klage gegen beide Kündigungen und hat außerdem Vergütung für die Zeit von
  28. September 2010 bis
  29. November 2010 verlangt. Randnummer 14 Der Kläger hat bestritten, Sendungen alleine oder gemeinsam mit anderen Arbeitnehmern gestohlen zu haben. Er hat behauptet, sein Verhältnis zu dem früheren Kollege C sei erheblich belastet gewesen. Herr C habe ihn und den ebenfalls beschuldigten Kollegen D wegen ihrer Abstammung, Sprache und Religion gehasst. Herr C habe sich gegenüber Herrn D und ihm immer wieder aggressiv verhalten, sie provoziert und beleidigt. Er habe gegenüber den weiteren Mitarbeitern E und F geäußert, dass er Herrn G und ihm schaden wolle. Herr C habe auch eine Abmahnung durch den damaligen Vorgesetzten H erhalten, weil er ihn beleidigt hatte. Anlass sei die Äußerung „Ich ficke deine Mutter“ gewesen. Schließlich habe Herr C einmal bei Vorgesetzen behauptet, er, der Kläger, habe die Pause überzogen. Dabei habe Herr C andere Mitarbeiter unter Druck gesetzt, dies schriftlich zu bestätigen, obwohl sie gar nicht anwesend waren. Der Vorgang sei dokumentiert und dem Teamleiter I übergeben worden. Die Arbeitnehmerin J habe später zugegeben, dass sie auf Druck eine Bestätigung abgegeben hatte, obwohl sie gar nicht zugegen war. Alle Kollegen könnten bestätigen, dass er von Herrn C ständig angefeindet worden sei und versucht habe, so wenig Kontakt wie möglich mit diesem zu haben. Herr C habe erklärt, er werde ihn und andere Kollegen rausschmeißen, wenn er zum Manager aufsteige, solle er einmal gehen müssen „werde er ein paar Leute mitnehmen“. Randnummer 15 Der Kläger hat weiter behauptet, die jeweilige Mitarbeiternummer, mit der man sich in einen Scanner einlogge, sei nicht geheim. Es komme vor, dass Mitarbeiter sich mit fremden Nummern einloggten, manchmal würden auch Scanner benutzt, auf denen sich bereits ein Kollege eingeloggt hatte. Randnummer 16 Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, die Angaben von Herrn C in der Nachvernehmung vom
  30. Mai 2010 seien unglaubwürdig. Er hat behauptet, man könne beim Scannen einer Sendung nicht feststellen, welchen Wert diese habe. Herr C sei auch nicht Teamleiter gewesen, er habe nicht bestimmen können, wer den Shuttle fahre. Im Shuttle-Fahrzeug könne nichts verborgen werden, dieses werde verplombt. Außerdem habe er nicht gemeinsam Schichtende mit Herrn C gehabt, weil dieser länger arbeitete als er. Es sei wegen der feindseligen Einstellung von Herrn C ihm gegenüber außerdem völlig unwahrscheinlich, dass dieser gerade mit ihm Diebstähle begangen hätte. Randnummer 17 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei wegen der Regelung in der Gesamtbetriebsvereinbarung auch nicht berechtigt, die Daten der Scan-Protokolle zu nutzen. Die Beklagte schulde ihm Vergütung für die Zeit von
  31. September bis
  32. November 2010 in Höhe von € 8.659,63 brutto aus Annahmeverzug. Er habe in dem gesamten Zeitraum Arbeitslosengeld in Höhe von € 3.239,88 erhalten. Randnummer 18 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 19
  33. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom
  34. September 2010 aufgelöst ist;
  35. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom
  36. September 2010, zugegangen am
  37. September 2010, nicht mit Ablauf des
  38. März 2011 und nicht mit Ablauf eines hilfsweise anderen Zeitpunkts aufgelöst ist;
  39. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom
  40. September 2010 nicht mit Ablauf des
  41. März 2011 und nicht mit Ablauf eines hilfsweise anderen Zeitpunkts aufgelöst ist;
  42. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 8.659,63 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 3.239,88 zu zahlen. Randnummer 20 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 21 die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der dringende Verdacht besteht, dass der Kläger am Arbeitsplatz Frachtsendungen entwendet habe. Herr C habe konkrete Taten detailliert und widerspruchsfrei geschildert. Die Behauptung des Klägers, sein früherer Kollege C habe die Beschuldigungen erfunden, sei als Schutzbehauptung und Ablenkungsmanöver zu bewerten. Randnummer 23 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe die von Herrn C bei dessen Nachvernehmung am
  43. Mai 2010 geschilderten Taten begangen und sich dazu auf das Zeugnis des Herrn C bezogen. Sie hat weiter behauptet, die ihr am
  44. August 2010 überlassenen Kopien der Ermittlungsakten hätte sie bis
  45. August 2010 gesichtet. Gleichzeitig hätte sie intern ermittelt, indem sie stichprobenartig Scan-Protokolle auswertete. Dabei habe sie festgestellt, dass durch den Kläger bzw. einem auf dessen Mitarbeiternummer XXX XXX geloggten Scan Frachtstücke oder Sendungen gescannt wurden, die später als Verlust gemeldet worden sind. Sie habe folgende Übereinstimmungen erkennen können: Randnummer 24 - 10.11.2009: Sendung XX, Sendung einer wertvollen Briefmarke der L Briefmarkenauktion, Scan um 22:11 h. Randnummer 25 - 17./18.07.2009: Sendung XXX, Schmucksendung im Wert von ca. US-$ 3.283,81, Scan um 22.12 h. Außerdem sei die Sendung um 00:37 h und 00:58 h durch den ebenfalls beschuldigten Mitarbeiter D gescannt worden. Randnummer 26 - 15./16.05.2009: Sendung XXX des Kunden K mit Elektronik, Scan durch den Kläger und den weiteren von Herrn C beschuldigten Mitarbeiter M sowie Herrn C selbst. Randnummer 27 Die Beklagte hat weiter behauptet, ihre Arbeitnehmer erhielten über die Frachtpapiere alle Informationen über den Inhalt und den Wert von Sendungen. Randnummer 28 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am
  46. Mai 2011 verkündetes Urteil - 4 Ca 6399/10 - der Klage stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass zulasten des Klägers kein ausreichend wahrscheinlicher Verdacht bestehe, dass er Frachtsendungen entwendet habe. Die von Herrn C gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe seien weder hinreichend konkret noch zeitlich verifizierbar. Die vorgelegten Scan-Protokolle genügten nicht zur Begründung eines dringenden Verdachts. Es hätten sich auch keine Berührungspunkte zwischen den Scan-Protokollen und den von dem Arbeitnehmer C konkret geschilderten Taten herstellen lassen. Es gebe bei jeder Sendung Scannungen von verschiedenen Arbeitnehmern. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger der Einzige oder Letzte gewesen sei, der mit den Waren Kontakt hatte. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 210 - 219 d.A.). Randnummer 30 Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am
  47. Juli 2011 zugestellt wurde, hat sie mit am
  48. August 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum
  49. Oktober 2011 an diesem Tag bei Gericht eingegangen. Randnummer 31 Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe auf eine Vernehmung des Zeugen C nicht verzichten dürfen. Der Zeuge C habe nur Beispiele gemeinsamer Tatbegehung mit dem Kläger geben können. Die geschilderten Taten seien möglich und glaubhaft. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt habe – dies ist unstreitig – mittlerweile Anklage gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben (Aktenzeichen 22 Ds – 1450 Js 64740/10). Die Anklage stütze sich auf dieselben Tatsachen, die sie auch in diesem Kündigungsrechtsstreit vorbringe. Randnummer 32 Sie behauptet, wertvolle Sendungen könnten bei dem Eingangsscan identifiziert werden. Es sei notwendig, dass zumindest zwei Mitarbeiter bei einem Diebstahl zusammen arbeiteten. Sie habe Herrn C als ruhigen und besonnenen Mitarbeiter erlebt, es sei nie zu einer Auseinandersetzung mit dem Kläger gekommen. Der Kläger habe keine ausreichend konkreten Angaben gemacht, warum ein Konflikt bestehe. Er sei außerdem zu der Hochzeit des Herrn C eingeladen gewesen. Der Kläger und Herr C hätten gelegentlich auch gleichzeitig Schichtende gehabt. Randnummer 33 Es sei möglich, Sendungen trotz Überwachung der Arbeiten in der Halle zu verbergen und später fortzuschaffen. Der Zeuge C sei nicht Teamleiter gewesen, aber „Advance Mitarbeiter“. Als solcher habe er bestimmen können, wer den Shuttle zum Flughafen fuhr. Nur der Ladebereich des Shuttle-Fahrzeugs werde verplombt, Päckchen könnten im Fahrerraum verborgen werden. Der Kläger müsse bei dem von dem Zeugen C geschilderten Diebstahl von Briefmarken beteiligt gewesen sein. Es werde sich um die Sendung XXX vom
  50. September 2009 gehandelt haben. Nach der Polizeiakte ging es um eine Briefmarke der N und vier Briefmarken aus O, Gesamtwert ca. 42.000,00 € Randnummer 34 Die Beklagte meint, dass auch die Scan-Protokolle zu einem dringenden Verdacht führten. Der Kläger habe an den Tagen zu der Zeit, an denen er die als Verlust angeführten Sendungen gescannt wurden, auch gearbeitet, wie die Überprüfung der Dienstpläne ergeben habe. Bei den Sendungen XXX und XXX habe er jeweils den letzten physischen Scan vorgenommen. Sie behauptet, es sei nicht gestattet und auch nicht üblich, dass Mitarbeiter mit fremden Mitarbeiternummern scannten. Randnummer 35 Die Beklagte beantragt, Randnummer 36 das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  51. Mai 2011 - 4 Ca 6399/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 37 Der Kläger beantragt, Randnummer 38 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 39 Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom
  52. März 2012 (Bl. 339 d.A.) verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 40 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  53. März 2011 ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Dabei ist nicht erheblich, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen dazu gemacht hat, dass das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von € 8.659,63 brutto abzüglich € 3.239,88 netto verurteilte. Die Begründetheit des Anspruchs des Klägers auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung ab dem Tag nach Zugang der fristlosen Kündigung hängt unmittelbar von der Begründetheit seiner Kündigungsschutzklage ab. Es liegt ein so genanntes uneigentliches Eventualverhältnis vor, daher genügt es, dass die Beklagte ihre Berufung gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage begründete (vgl. BAG Urteil vom
  54. Juli 1989 - 2 AZR 115/87 - NJW 1990, 597 ; BAG Urteil vom
  55. April 1987 – 2 AZR 418/86 - NZA 1987, 808 ). Randnummer 41 I. Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom
  56. September 2010 noch durch die vorsorglich erklärte weitere ordentliche Kündigung vom
  57. September 2010 beendet worden. Randnummer 42 Die Voraussetzungen einer wirksamen Verdachtskündigung sind nicht erfüllt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist deshalb nicht abzuändern. Damit bleibt es auch bei der Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger Vergütung in Höhe von € 8.659,63 brutto abzüglich € 3.239,88 netto für die Zeit von
  58. September 2010 bis
  59. November 2010 zu zahlen. Randnummer 43
  60. Der Kläger hat mit der am
  61. September 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, welche er mit am
  62. Oktober 2010 eingegangenen Schriftsatz erweiterte, die Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gewahrt, so dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber mit den Schreiben vom
  63. September und
  64. September 2010 erklärten Kündigungen zu überprüfen war. Randnummer 44
  65. Nach der vom Arbeitsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung zu § 626 Abs. 1 BGB wird das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen geprüft. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Ist hiernach ein Sachverhalt grundsätzlich tauglich, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände als gerechtfertigt angesehen werden kann. Randnummer 45 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern im Einzelfall auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Randnummer 46 Eine Verdachtskündigung ist danach rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG Urteil vom
  66. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 - NZA 2002, 847; BAG Urteil vom
  67. September 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991; BAG Urteil vom
  68. November 2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Urteil vom
  69. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - NZA 2009, 1137; BAG Urteil vom
  70. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798) . Randnummer 47 a) Die Beklagte erhebt gegenüber dem Kläger den Vorwurf, es bestehe der dringende Verdacht, dass dieser zusammen mit dem früheren Arbeitnehmer C und anderen Kollegen im Frachtumschlagszentrum A Sendungen oder deren Inhalt entwendet habe. Randnummer 48 Dies ist als eine erhebliche Vertragsverletzung, welche an sich die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Randnummer 49 b) Der Vorwurf ist als berechtigter Anlass für eine fristlose Verdachtskündigung gemäß § 626 BGB zu prüfen. Die Beklagte beruft sich nicht auf eine Tatkündigung. Bei dem Kläger ist kein Diebesgut gefunden worden, er wurde nicht bei einem Diebstahl beobachtet. Die Beklagte macht vielmehr geltend, wegen der konkreten Vorwürfe des früheren Arbeitnehmers C und den Ergebnissen ihrer Überprüfung von Scan-Protokollen ihr Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers verloren zu haben, so dass sie nicht mehr mit ihm zusammen arbeiten könne. Randnummer 50 Die außerordentliche Kündigung vom
  71. September 2010 (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 35 d.A.) ist erklärt worden, ohne dass in dem Schreiben eine Begründung für die Kündigung angeführt wurde. Der Betriebsrat ist mit dem Schreiben vom
  72. September 2010 ausdrücklich zu einer Verdachtskündigung angehört worden (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom
  73. Dezember 2010, Bl. 147 – 152 d.A.). Randnummer 51 c) Die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Verdachtskündigung sind erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger vor Ausspruch der Kündigung durch das Schreiben vom
  74. August 2010 angehört. Die Beschuldigungen durch Herrn C wurden in diesem Schreiben ausführlich dargelegt, die Scan-Protokolle, auf welche die Beklagte ihren Verdacht zusätzlich stützt, waren beigefügt (Anlage A 11 zur Klageschrift, Bl. 43 – 47 d.A.) Der Kläger hat die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt. Randnummer 52 d) Die Kammer folgt der Bewertung des Arbeitsgerichts, dass weder die Aussage des früheren Arbeitnehmers C bei seiner Vernehmung am
  75. Mai 2010, welche die Beklagte sich zu Eigen gemacht hat, noch die Auswertung der Scan-Protokolle einen dringenden Tatverdacht begründen, der sich auf objektive Tatsachen stützt. Randnummer 53 aa) Es kann unterstellt werden, dass es möglich ist, den Wert von Sendungen zu erkennen oder dass Arbeitnehmer der Beklagten in der Vergangenheit Informationen zugänglich waren, welche Pakete einen wertvollen Inhalt hatten. In dem Frachtumschlagszentrum der Beklagten ist es in den Jahren 2008 und 2009 unstreitig zu erheblichen Diebstählen gekommen. Es ist nach den Schilderungen der Beklagten auch naheliegend, dass solche Diebstähle nicht von Einzeltätern begangen wurden, sondern zumindest zwei Arbeitnehmer kooperieren mussten, um eine als wertvoll identifizierte Sendung aus der ordnungsgemäßen Bearbeitung herauszunehmen und dann aus der Halle zu entfernen. Schließlich ist der Beklagten zuzustimmen, dass die von ihrem früheren Arbeitnehmer geschilderten Taten des Klägers möglich und durchführbar erscheinen. Es kann jedoch nicht mit dem für eine Verdachtskündigung notwendigen dringenden Tatverdacht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit die ihm vom Zeugen C zugeschriebenen Taten begangen hat. Randnummer 54

(1)Das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Angaben des Zeugen C weder hinreichend konkret noch verifizierbar waren. Sie haben der Beklagten keine Überprüfung ermöglicht, ob die geschilderten Taten tatsächlich vom Kläger und nicht von einem anderen Arbeitnehmer begangen wurden. Der Zeuge C hat zwar bestimmte Taten und Vorgehensweisen genau geschildert, diese hätten aber statt von dem Kläger ebenso auch von einem anderen Täter begangen werden können. Das Risiko, dass der Zeuge C den Kläger belastete, um damit zugleich einen tatsächlichen Mittäter zu entlasten und möglicherweise auch dem Kläger Schaden zuzufügen, ist nicht auszuschließen. Er war daher nicht zu vernehmen. Randnummer 55 Es braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Verdachtskündigung bereits berechtigt sein kann, wenn ein Arbeitnehmer von einem Arbeitskollegen durch konkrete Vorwürfe belastet wird. Der Zeuge C hat erhebliche Straftaten zulasten der Beklagten begangen. Es ist nicht auszuschließen, dass er den Kläger verleumdet. Seine Angaben enthalten, wie nachstehend ausgeführt wird, keine Anhaltspunkte, welche erkennen lassen, dass die jeweils geschilderte Tat nur vom Kläger begangen worden sein kann. Seine Tatschilderungen würden nicht an Bedeutung und Nachvollziehbarkeit verlieren, wenn man den Namen des Klägers durch den Namen eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten in derselben Funktion ersetzte. Sie genügen daher nur für einen Tatverdacht, dass die Beklagte von weiteren Arbeitnehmern bestohlen wurde, nicht aber für einen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger. Randnummer 56
(2)Die Beklagte hat anlässlich der Verhandlung vom
  1. März 2012 eingeräumt, dass sie die Aussagen des Zeugen C vom
  2. Mai 2010 über den Kläger bis auf eine Ausnahme keinem ihr bekannt gewordenen Diebstahl oder Verlust zuordnen konnte. Randnummer 57 Bei der Ausnahme handelt es sich um den Diebstahl von Briefmarken, welche die Beklagte auf die Sendung XXX XXXX XXXX XXXX vom
  3. September 2009 bezieht. Diese Zuordnung ist jedoch nicht zwingend. Der Zeuge C hat ausweislich des Protokolls seiner Vernehmung am
  4. Mai 2010 erklärt: Randnummer 58 „(…) Außerdem hat er auch seinen Anteil aus dem Diebstahl der Briefmarkensendung ( Anmerkung: XX/XXXXXXX/XXXX ) bekommen. Ich habe die Briefmarken, die Sie in dieser Sache bei mir sichergestellt haben. Wir haben beim Diebstahl das gleiche Prinzip angewandt, wie ich schon oben beschrieben habe. Er hat dann die Briefmarken vom gleichen Versender bekommen. Er muss an diesem Tag mehrere Sendungen verschickt haben. (…)“ Randnummer 59 Der Zeuge hat nur vermutet, dass es neben der Sendung XXX XXXX XXXX XXXX weitere Sendungen gegeben haben muss. Er hat nicht behauptet, dass er sich mit dem Kläger den Inhalt einer Sendung teilte. Der Inhalt der Sendung XXX XXXX XXXX XXXX ist bei dem Zeugen gefunden worden. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie überhaupt überprüft hat, ob das L Auktionshaus am
  5. September 2009 mehrere Briefmarkensendungen verschickte. Der Hinweis auf die Polizeiakte wurde der – hier kursiv wiedergegeben - Anmerkung des vernehmenden Polizeibeamten entnommen. Danach ist unklar, ob die insgesamt fünf Briefmarken aus einem Diebstahl einer Sendung stammen. Die von der Beklagten mit dem Schriftsatz vom
  6. Dezember 2010 überreichten Scan-Protokolle, die bereits Gegenstand der Anhörung des Klägers und des Betriebsrats gewesen sein müssen, beziehen sich auf einen Briefmarkendiebstahl am
  7. November 2009, XXX XXXX XXXX XXXX (Teil des Anlagekonvoluts B 2, Bl. 114 f.). Unklar ist auch, wer den angeführten Scan am
  8. September 2009 um 22:15 h vorgenommen hat. Randnummer 60 Die Behauptung von Herrn C, dass der Kläger im Mai oder Juni 2009 TAG Heuer Uhren entwendete, hat sich nicht als Verdacht bestätigen lassen. Das von dem Zeugen in Zusammenhang mit der Belastung des Arbeitnehmers D geschilderte Vorgehen, die Pakete mit den Uhren zunächst auf der Ladefläche der Kurierfahrzeuge zu verstecken, kann auch von einem anderen Arbeitnehmer praktiziert worden sein. Der Kläger war nicht der einzige Arbeitnehmer, der Sendungen dieser Uhren bearbeitete. Randnummer 61 Soweit der Zeuge C ausgesagt hat, der Kläger habe einen „Letter“ mit € 4.000,00 Bargeld gestohlen, hat die Beklagte dies keiner konkreten Sendung zuordnen können. Ob der Kläger als Fahrer des Shuttle-Fahrzeugs Sendungen ihrer Bearbeitung entziehen konnte, indem er diese im Fahrerraum versteckte, ist ebenfalls über die Aussage des Zeugen C hinaus nicht durch weitere Indizien bestätigt worden. Der Zeuge C hat sich bei seiner Vernehmung als Teamleiter bezeichnet, obwohl er, wie die Beklagte klar gestellt hat, nur die Position eines „Advance Mitarbeiters“ innehatte. Die Beklagte hat zwar Beweis dafür angetreten, dass Herr C als „Advance Mitarbeiter“ den Fahrer des Shuttle-Fahrzeugs bestimmen konnte. Sie hat aber offensichtlich nicht überprüft, ob der Kläger von Herrn C tatsächlich als Fahrer eingesetzt worden ist. Randnummer 62 Darüber hinaus hat der Zeuge C behauptet, der Kläger könne auch für den Diebstahl von Schmucksendungen des Subunternehmers P aus Q in Betracht kommen. Dabei hat er jedoch keine konkrete Tat geschildert. Dies rechtfertigt daher keinen dringenden Verdacht. Randnummer 63
(3)Die Beklagte hat außerdem nicht dargelegt, in welcher Weise sie der Behauptung des Klägers nachgegangen ist, dass der Arbeitnehmer C ihn wahrscheinlich belastete, weil er ihn schon vor seiner Kündigung drangsalierte und versuchte, ihm zu schaden. Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge C sei als ausgeglichener und ruhiger Mitarbeiter erlebt worden, der keine rassistischen oder verächtlichen Äußerungen getätigt habe, genügt nach dem detailreichen Vortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat angegeben, dass der Zeuge C ihn zu Unrecht bei Vorgesetzten beschuldigte, die Pause überzogen zu haben. Es sei dokumentiert, dass er Kollegen unter Druck gesetzt habe, ihn schriftlich zu belasten, obwohl diese gar nicht anwesen gewesen waren. Außerdem hat er eine Herrn C erteilte Abmahnung geschildert, welche wegen einer erheblichen Beleidigung erfolgte. Der Zeuge hat schließlich zwei Arbeitskollegen benannt, gegenüber denen der Zeuge C erklärt haben soll, er hasse den Kläger und wolle ihm schaden. Randnummer 64 Es ist nicht bekannt, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte die Vorwürfe des Klägers gegen den Zeugen C überprüft hat. Dies wäre jedoch im Hinblick auf die erhebliche Belastung des Klägers durch den ehemaligen Kollegen C geboten gewesen.. Die Bewertung der Beklagten, das Vorbringen des Klägers sei unsubstantiiert und als Schutzbehauptung zu qualifizieren, kann auf diesem Hintergrund nicht nachvollzogen werden. Zu Gunsten der Beklagten kann dabei als wahr unterstellt werden, dass der Kläger von Herrn C auf dessen Hochzeit eingeladen wurde. Es ist weder mitgeteilt worden, wann diese Hochzeit stattfand, noch ob der Zeuge C sich nicht verpflichtet sah, sämtliche Kollegen gegenüber eine Einladung auszusprechen. Randnummer 65 bb) Auch die Überprüfung der Scan-Protokolle hat keine erheblichen Verdachtsmomente gegen den Kläger erbracht. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte nach der in diesem Rechtsstreit nicht vorgelegten Gesamtbetriebsvereinbarungen zur Verwendung der Daten aus den Scan-Protokollen überhaupt berechtigt war, diese zur Überprüfung des Verdachts zu nutzen. Ebenso kann offen bleiben, ob die zweiwöchige Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bis zum 27. August 2010 gehemmt war, weil die Beklagte die sich aus der Ermittlungsakte ergebenden Verdachtsmomente ab dem 13. August 2010 mit der gebotenen Eile überprüfte (vgl. BAG Urteil vom 02. März 2006 – 2 AZR 46/05– NZA 2006, 1211 ). Randnummer 66
(1)Nach den Scan-Protokollen besteht zwar ein Verdacht, dass die Sendungen, die von der Beklagten als verloren gegangen angeführt wurden, von dem Kläger entwendet worden sein können. Dieser Verdacht ist jedoch nicht dringend. Treffen die Behauptungen der Beklagten zu, dass der Kläger am 10. November 2009 und 17./18 Juli 2009 arbeitete, als die Sendungen XXX XXXX XXXX XXXX und XXX XXXX XXXX XXXX jeweils mit seiner Mitarbeiternummer das letzte Mal tatsächlich gesannt wurden (physischer Scan), bevor danach nur noch Sendungspapiere (Papierscan) oder Behälter (Sammelscan) erfasst wurden, lässt sich nicht daraus schließen, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit als Täter in Betracht kommen muss. Randnummer 67 Die Beklagte hat zwar vorgetragen, dass es nicht gestattet und üblich sei, dass Arbeitnehmer Sendungen scannen und dabei fremde Mitarbeiternummern nutzen. Dies genügt jedoch nicht. Der Kläger hat dargelegt, dass die Nutzung einer Mitarbeiternummer durch Dritte erfolgt. Ihr pauschales Bestreiten, dass Arbeitnehmer auch mit fremden Mitarbeiternummern scannten, ist daher unzureichend. Sie hat außerdem nicht bestritten, dass die Mitarbeiternummern nicht geheim sind, sondern dass die Arbeitnehmer wissen, welcher Kollege sich mit welcher Nummer einloggt. Randnummer 68 Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, dass die Sendung XXX XXXX XXXX XXXX bei dem Empfänger eintraf, allerdings ohne vollständigen Inhalt. Es ist offen, wann der Inhalt der Sendung entwendet wurde. Die Beklagte hat nicht erläutert, warum der Kläger, wenn er als Letzter die Sendung in A tatsächlich gescannt hat, hätte merken müssen, dass der Inhalt fehlte oder diesen vielmehr entnommen hat, wenn danach der Diebstahl erst von dem Empfänger bemerkt wurde. Randnummer 69
(2)Bei den übrigen Sendungen hat der Kläger nur als einer von mehren Arbeitnehmern gescannt, wenn man unterstellt, dass er zu dieser Zeit arbeite. Es ist unklar geblieben, wie viele Scan-Protokolle von Sendungen, die als verloren oder gestohlen gemeldet wurden, von der Beklagten überhaupt bei ihrer als „Stichprobe“ bezeichneten Kontrolle überprüft wurden. Wie stark ein Verdacht ist, der darauf gestützt wird, dass ein Arbeitnehmer Sendungen scannte, die nicht oder nicht vollständig bei dem Empfänger ankamen, lässt sich daher nicht einschätzen. Welcher Prozentsatz an „Treffern“ entfiel auf den Kläger, bei wie vielen gestohlen oder als verloren gegangen gemeldeten Sendungen, welche die Beklagte überprüfte, ist seine Mitarbeiternummer nicht benutzt worden? Randnummer 70 cc) Soweit die Beklagte in der Verhandlung vom
  1. März 2012 geltend gemacht hat, viele Diebstähle oder Verluste würden gar nicht registriert, weil sie über eine Versicherung abgewickelt würden, darf dies nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Es steht fest, dass im Frachtumschlagszentrum in A Diebstähle begangen wurden und es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass neben dem Zeugen C weitere Arbeitnehmer Täter waren. Die Belastung des Klägers durch die Aussage des Zeugen C genügt aus den oben angeführten Gründen jedoch nicht, einen dringenden Verdacht anzunehmen. Dieses Ergebnis wird durch den Umstand, dass verloren oder gestohlen gemeldete Sendungen auch von dem Kläger gescannt wurden, nicht verändert. Die Sendungen werden überwiegend nachts bearbeitet. Nach einer von der Beklagen vorgelegten Auswertung in dem Verfahren des Kollegen D (- 18 Sa 1127/11 –) kommen während einer Nacht durchschnittlich 11 Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Schichtzeiten zum Einsatz, die die Sendungen bearbeiten. Bei bis vier verschiedenen Mitarbeiternummern in den Scan-Protokollen einer Sendung (vgl. Anlagenkonvolut B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  2. Dezember 2010, Bl. 96 – 126 d.A.) lässt sich aus dem Umstand, dass verlorengegangene oder gestohlene Sendungen auch von einem beschuldigten Mitarbeiter gescannt wurden, kein gewichtiges Indiz ableiten. Randnummer 71 Schließlich ist die Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt, die diese gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben hat, und über deren Zulassung noch nicht entschieden wurden, kein hier ausschlaggebendes Indiz für einen dringenden Tatverdacht. Die Kammer kann nicht überprüfen, welche Ermittlungsergebnisse der Anklage zu Grunde liegen, die dazu geführt haben müssen, einen hinreichenden Tatverdacht iSd. §§ 170 Abs. 1, 203 StPO zu bejahen. Die Beklagte konnte dies gegebenenfalls zum Anlass zur Einleitung eines neuen Kündigungsverfahrens nehmen (vgl. BAG Urteil vom
  3. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798 ). Das Gewicht der in diesem Rechtsstreit zur Rechtfertigung eines dringenden Verdachts vorgetragenen Argumente wird dadurch jedoch nicht verändert. Randnummer 72
  4. Die mit dem Schreiben vom
  5. September 2010 von der Beklagten hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist bereits unwirksam, da sie entgegen § 102 Abs.1 und Abs. 2 S. 1 BetrVG vor Ablauf der Frist von einer Woche für eine Stellungnahme des Betriebsrats erfolgte. Randnummer 73 Die weitere ordentliche Verdachtskündigung vom
  6. September 2010, welche die Beklagte deshalb vorsorglich erklärte, scheitert wie die außerordentliche Kündigung vom
  7. September 2010 daran, dass kein dringender Verdacht für Diebstähle durch den Kläger bejaht werden kann, wie bereits durch das Arbeitsgericht festgestellt. Randnummer 74 II. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des
  8. September 2010 geendet hat, ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger nach § 615 S. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die in der Zeit von
  9. September 2010 bis
  10. November 2010 geschuldete Vergütung zu zahlen. Deren Höhe hat der Kläger in beiden Instanzen unwidersprochen mit € 8.659,63 brutto berechnet. Davon waren Abzüge nach § 115 Abs. 1 SGB X in Höhe von € 3.239,88 zu machen, da der Kläger Arbeitslosengeld erhielt. Randnummer 75 Die Beklagte hat als unterlegene Partei gem. § 97 Abs. 1ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 76 Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003385

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