Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden, 4. Mai 2011, 3 Ca 2315/10, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Mai 2011 – 3 Ca 2315/10 – abgeändert
§ 626Nr.
220). Randnummer 33
- b)Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB besteht nicht. Die Beklagte stützt die Kündigung in erster Linie auf den Vorwurf, der Kläger habe den Arbeitsunfall und die sich anschließende Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, jedenfalls habe er sie über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit getäuscht. In zweiter Linie stützt die Beklagte die Kündigung auf den Verdacht des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit bzw. deren Dauer. Die Kündigung ist weder als Tat- noch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Randnummer 34
- aa)Die Kündigung ist nicht als Tatkündigung gerechtfertigt. Nach dem Vorbringen der Parteien steht nicht fest, dass der Kläger den Arbeitsunfall als solchen und damit die Arbeitsunfähigkeit insgesamt vorgetäuscht hat oder dass er die Beklagte zumindest über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat. Randnummer 35
(1)Das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung an sich zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer wird durch Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig einen Betrug zu Lasten des Arbeitgebers begehen, denn durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung veranlasst er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu, ihm unberechtigterweise Entgeltfortzahlung zu gewähren (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = Ez
A BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 a der Gründe) . Randnummer 36 Anders als in Entgeltfortzahlungsprozessen, bei welchen den Arbeitnehmer die Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit trifft und bei welchem dementsprechend die "Erschütterung" des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeit dazu führt, dass nunmehr der Arbeitnehmer auf andere Weise die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung nachzuweisen hat, liegt im Kündigungsschutzprozess die Beweislast für die Richtigkeit des erhobenen Kündigungsvorwurfs beim Arbeitgeber. Im Kündigungsschutzprozess gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = Ez
A BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 c aa der Gründe) . Da der Arbeitgeber aus eigener Kenntnis nicht wissen kann, aus welchem Grund der Arbeitnehmer der Arbeit ferngeblieben ist, genügt er zunächst seiner Darlegungslast, indem er ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers - ohne näheren Tatsachenvortrag - behauptet, worauf der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im einzelnen vorzutragen hat, warum sein Fehlen nicht als unentschuldigt anzusehen sei. Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, genügt er hiermit zunächst seiner Darlegungslast. Will der Arbeitgeber gleichwohl am Vorwurf eines unentschuldigten Fehlens festhalten und die Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit behaupten, so muss er diejenigen (Hilfs-)Tatsachen, welche gegen die Arbeitsunfähigkeit bzw. für eine Simulation sprechen, näher darlegen und gegebenenfalls beweisen (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = Ez
A BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 c bb der Gründe) . Gelingt ihm dies, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Dann ist es Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensregeln der Arzt gegeben hat. Erst wenn der Arbeitnehmer seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = Ez
A BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 c cc der Gründe) . Randnummer 37 Der Arbeitgeber hat auch den Nachweis zu führen, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat (LAG Hamm
- Dezember 2003 – 8 Sa 1401/03–, Rn. 16, zitiert nach Juris, LAG Mecklenburg-Vorpommern
- August 2004 – 1 Sa 19/04 – zitiert nach Juris). Es ist jedoch zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer das Indiz zu entkräften (BAG
- August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = EzA BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 c cc der Gründe ) Randnummer 38
(2)Nach diesen Grundsätzen kann aufgrund des Vortrags der Parteien nicht festgestellt werden, dass der Kläger den Arbeitsunfall und eine sich anschließende Arbeitsunfähigkeit als solche vorgetäuscht hat. Die Beklagte hat den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 05. Oktober 2010 nicht erschüttert. Randnummer 39 (
- a)Der Kläger hat den Durchgangsarztbericht vom 05. Oktober 2010 vorgelegt. Darin hat der Durchgangsarzt dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 08. Oktober 2010 attestiert. Randnummer 40 (
- b)Die Beklagte hat den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert. Sie hat keine Umstände vorgetragen, welche für eine Simulation des Arbeitsunfalls und gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen. Randnummer 41 Das gilt zunächst für ihre Behauptung, die Kollegen hätten den Arbeitsunfall nicht gesehen. Das schließt nicht aus, dass sich der Arbeitsunfall ereignet hat. Nach der Behauptung des Klägers, welcher die Beklagte nicht entgegen getreten ist, befand sich zwischen dem Kläger und dem Kollegen, der mit ihm auf der Ladefläche des LKW-Anhängers stand, der Tonnenstapel, so dass dieser Kollege den Kläger nicht sehen konnte. Dem Vortrag des Klägers, der Gabelstaplerfahrer habe den Kläger aus Unachtsamkeit übersehen, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Randnummer 42 Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei nur einen Teil des Wegs zum Werkstattbüro gehumpelt, schließt es nicht aus, dass der Kläger den Arbeitsunfall erlitten hat und anschließend arbeitsunfähig gewesen ist. Randnummer 43 Entgegen der Ansicht der Beklagten wird der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 05. Oktober 2010 nicht durch das amtsärztliche Gutachten von E vom 15. November 2010 berührt. E geht ausweislich seines Gutachtens davon aus, dass der Kläger am 05. Oktober 2010 einen Arbeitsunfall erlitten hat. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 05. Oktober 2010 wird nicht in Frage gestellt. Soweit E ausführt, der weiterbehandelnde Facharzt habe unter nachträglicher Attestierung von Verdachtsverletzungen, die stationär nicht diagnostiziert werden konnten, weiterhin Arbeitsunfähigkeit attestiert, stellt er nicht die Diagnosen, also insbesondere die Diagnosen „Prellung von LWS und Becken“ in Frage; er nimmt vielmehr Bezug auf die Diagnose „Verdacht der Rückenmarksverletzung“, und führt aus, dass sich diese stationär nicht bestätigt habe. Randnummer 44 Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 5. Oktober 2010 ist nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger am 20. Oktober 2010 nur über Schmerzen im Hals- und Schulterbereich und am 27. Oktober 2010 über Beschwerden am Halswirbel geklagt hat, nicht aber über Beschwerden am Becken, im Bereich der Lendenwirbelsäule oder am Oberschenkel. Die Äußerungen schließen nicht aus, dass der Kläger am 5. Oktober 2010 den beschrieben Arbeitsunfall erlitten und sich dabei eine Prellung am Becken und der Lendenwirbelsäule zugezogen hat. Sie können damit erklärt werden, dass die Prellung des Beckens und der Lendenwirbelsäule Ende Oktober 2010 entweder abgeklungen war oder dass die angegebenen Beschwerden im Halswirbel- und Schulterbereich vorherrschten, so dass der Kläger etwaig fortbestehenden Beschwerden am Becken und der Lendenwirbelsäule nicht mehr erwährenswert fand. Randnummer 45 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger stationär aufgenommen worden ist und dass die Unfallkasse Hessen den Arbeitsunfall anerkannt hat. Randnummer 46
(3)Nach den oben genannten Grundsätzen kann nach dem Vortrag der Parteien auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Beklagte über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat. Randnummer 47 (
- a)Der Kläger hat für die Zeit vom 07. Oktober 2010 bis 01. Dezember 2010 zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von C vorgelegt, und zwar die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 07. Oktober 2010 für die Zeit vom 07. Oktober 2010 bis 01. November 2010 und die Folgebescheinigung für die Zeit bis 01. Dezember 2010. Randnummer 48 (
- b)Die Beklagte hat den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert. Randnummer 49 (
- aa)Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht deshalb erschüttert, weil C eine längere Arbeitsunfähigkeit attestiert hat als der Durchgangsarzt. Randnummer 50 Der Durchgangsarztbericht gibt die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit an. Wie lange die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich andauern wird, kann bei Beginn der Erkrankung in der Regel nicht vorausgesagt werden. Besteht die Arbeitsunfähigkeit am Ende des Krankschreibungszeitraums fort, ist eine Folgebescheinigung auszustellen. Der Folgebescheinigung kommt der gleiche Beweiswert wie der Erstbescheinigung zu. Randnummer 51 Etwas anderes gilt hier nicht wegen der erheblichen Differenz der attestierten Arbeitsunfähigkeitsdauer. Der Heilungsprozess ist von Mensch zu Mensch unterschiedlich. Es kann davon ausgegangen werden, dass C bei Attestierung der Arbeitsunfähigkeit die Vorerkrankungen und gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers sowie den Heilungsverlauf berücksichtigt hat. Randnummer 52 (
- bb)Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht durch das amtsärztliche Gutachten von E erschüttert. Das vorgelegte Schreiben von E wird den an ein Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht gerecht und lässt die erforderliche Objektivität vermissen. Randnummer 53 Das Gutachten lässt seine Grundlage nicht mit der erforderlichen Genauigkeit erkennen. Soweit angegeben ist, es stütze sich auf die eigene Untersuchung und Anamnese wird nicht mitgeteilt, welche Untersuchungen mit welchem Ergebnis durchgeführt worden sind. Mangels Angaben zum Gegenstand und Ergebnis der Untersuchung ist die zusammenfassende Beurteilung, es sei kein Befund objektivierbar, ohne Aussagewert. Das Ergebnis der Anamneseerhebung wird ebenso wenig mitgeteilt. Ferner fehlen Angaben dazu, welche Röntgenaufnahmen, ärztlichen Atteste, Befundberichte, Verordnungen und Daten des Versicherungsgebers vorgelegen haben. Es fehlt jede Auseinandersetzung mit den Röntgenergebnissen sowie mit den ärztlichen Attesten, Befundberichten und Verordnungen. Die festgestellte Aggravationstendenz rechtfertigt das Ergebnis allein nicht. Gleiches gilt für die Aussagen zur Dauer der Arbeitsunfähigkeitszeiten der Vergangenheit. Es ist nicht ersichtlich, dass E über die zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen und Kenntnisse über die konkreten Umstände der seinerzeitigen ärztlichen Feststellungen und des seinerzeitigen Gesundheitszustandes des Klägers verfügt hat. Randnummer 54 Das Gutachten lässt überdies die erforderliche Objektivität vermissen. Das ergibt sich aus der Wortwahl, der Tendenz zur Generalisierung und den über die Fragestellung hinausgehenden Ausführungen. Das gilt insbesondere für die abschließende Einschätzung, der Kläger strebe im Hinblick auf die Anerkennung seiner Schwerbehinderung generell Atteste über lange Arbeitszeitunfähigkeitszeiten an. Randnummer 55 (
- cc)Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht durch das Gutachten von F, der Arzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie ist, erschüttert. F hat den Kläger aufgrund der Überweisung durch C auf den Verdacht der Rückenmarksverletzung hin untersucht. Randnummer 56 Dieser Verdacht hat sich ausweislich des Schreibens von F vom 11. November 2010 nicht bestätigt. Darin heißt es, dass sich klinisch-neurologisch keine sensomotorischen Ausfälle, keine Paresen und keine Koordinationsstörungen außer feinmotorischen Störungen fänden; ferner fänden sich klinisch-neurologisch und elektrophysiologisch keine Hinweise auf eine Myelopathie oder Hinweise auf eine Läsion der langen Bahnen. Randnummer 57 Diese Beurteilung lässt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht den Schluss zu, der Kläger sei am 11. November 2010 arbeitsfähig gewesen. F hat die Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht beurteilt. Er hat allerdings eine Schonhaltung sowie einen stark erhöhten Muskeltonus der Nacken- und Schultermuskulatur und paravertebral festgestellt. Die vom Kläger angegebene Schmerzsymptomatik hat er einem myofaszialen Schmerzsyndrom und die unspezifischen Symptome einer akuten Belastungsreaktion zugeordnet. Randnummer 58 (
- dd)Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 07. und vom 28. Oktober 2010 ist nicht durch die Angaben des Klägers zur Art seiner Beschwerden erschüttert. Randnummer 59 Das gilt zunächst für die Angaben zu der verletzten Körperseite. Der Widerspruch lässt sich durch eine Verwechslung von rechts und links erklären. Randnummer 60 Der Beweiswert ist nicht deshalb erschüttert, weil der Kläger am 20. Oktober 2010 nur über Schmerzen im Hals- und Schulterbereich und am 27. Oktober 2010 über Beschwerden am Halswirbel, nicht aber über Beschwerden am Becken, im Bereich der Lendenwirbelsäule oder am Oberschenkel geklagt hat. Die Äußerungen können damit erklärt werden, dass die Prellung des Beckens und der Lendenwirbelsäule Ende Oktober 2010 entweder abgeklungen war oder dass die angegebenen Beschwerden im Halswirbel- und Schulterbereich überwogen, so dass der Kläger etwaig fortbestehenden Beschwerden am Becken und der Lendenwirbelsäule nicht mehr erwährenswert fand. Diese Angaben widersprechen nicht einer Diagnose von C. Auf welche Diagnose C die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 07. und 28. Oktober 2010 gestützt hat, lässt sich aus den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht entnehmen. Die Überweisung an F gibt als Diagnosen Prellung von Becken und Lendenwirbelsäule sowie Verdacht auf Verletzung des Rückenmarks wieder. Damit wiederholt C in der Überweisung die vom Durchgangsarzt gestellten Diagnosen. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werde, dass das Attest über die Arbeitsunfähigkeit allein auf diese Erkrankungen und nicht auch auf Beschwerden im Hals- und Schulterbereich gestützt wurde. Vielmehr spricht die Verschreibung von Leistungen der Krankengymnastik und Massage am 07. Oktober 2010 dafür, dass die vom Kläger genannten Beschwerden tatsächlich bestanden. Das Auftreten solcher Beschwerden als Folgebeschwerden von Unfällen und ihr Hervortreten bei Abklingen der primären Beschwerden ist nicht atypisch, sondern unter Berücksichtigung der Vorerkrankungen des Klägers im Bereich der Schulter und der Halswirbelsäule nachvollziehbar. Randnummer 61 (
- ee)Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 07. und vom 28. Oktober 2010 ist nicht durch die Angaben des Klägers zu seinem Autounfall und zur Wegeunfähigkeit erschüttert. Randnummer 62 C hat mit Schreiben vom 26. November 2010 attestiert, dass der Kläger wegen der am 28. Oktober 2010 bis zum 01. Dezember 2010 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage sei, ein Fahrzeug zu führen oder längere Strecken mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen. Randnummer 63 Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Kläger nicht dazu in der Lage gewesen sei, den Betriebshof der Beklagten auf dieselbe Art und Weise zu erreichen wie die genannten Ärzte oder die Physiotherapeuten, hat der Kläger bestritten, nach dem Unfall vom 03. November 2010 selbst gefahren zu sein. Er hat vorgetragen, er habe sich nach seinem Unfall von seiner geschiedenen Ehefrau fahren lassen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Nichts anderes ergibt sich aus der Äußerung des Klägers im Telefonat vom 26. November 2010. Aus der Angabe, er bringe die Wegeunfähigkeitsbescheinigung vorbei, lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger selbst mit dem PKW oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zur Beklagten fahren wollte. Randnummer 64 Der Autounfall vom 03. November 2010 steht der Annahme der Wegeunfähigkeit nicht entgegen, sondern spricht eher dafür. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger bis zu seinem Unfall am 03. November 2010 bewusst war, nicht fahrtüchtig zu sein. Das Attest von C stammte erst vom 26. November 2010. Randnummer 65 Das Bestreiten des Autounfalls durch die Beklagte ist unerheblich. Im Übrigen ist nachvollziehbar, dass der Kläger sich nicht unmittelbar nach dem Unfall zum Arzt begeben hat, wenn er die Unfallfolgen als nicht gravierend eingeschätzt hat. Randnummer 66 (
- ff)Schließlich wird der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht durch die Angabe von C erschüttert, der Kläger werde als Kraftfahrzeugführer beschäftigt. Wie es zu dieser Angabe gekommen ist, ist unklar. Im Wiedereingliederungsplan vom 1. Dezember 2010 ist davon abweichend angegeben, dass der Kläger als Arbeiter beschäftigt wird. Von welcher Tätigkeit des Klägers C bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit am 7. Oktober 2010 und am 28. Oktober 2010 tatsächlich ausgegangen ist, ist daraus nicht zu entnehmen. Randnummer 67 (
- c)Selbst wenn man davon ausginge, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert sei und dass der Kläger nicht substantiiert vorgetragen hätte, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensregeln der Arzt gegeben hat, so fehlte es jedenfalls an einem Anhaltspunkt für einen Vorsatz des Klägers, die Beklagte über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu täuschen. Das setzte voraus, dass der Kläger von der Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausging. Randnummer 68 Dazu fehlt jeder Vortrag der Beklagten. Es liegen im Streitfall keine gravierenden Umstände vor, die einen entsprechenden Vorsatz indizieren. Ein solches Indiz kann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit einer vergleichbaren Tätigkeit nachgeht. Dann kann angenommen werden, der Arbeitnehmer habe von der Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gewusst. Ein solches starkes Indiz fehlt hier jedoch. Der Kläger hat vielmehr vorgetragen, auf die Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von C vertraut zu haben. Dieser Vortrag ist plausibel im Hinblick auf den Vortrag des Klägers zu seinen Beschwerden am 07. und 28. Oktober 2010, der Behandlungsbedürftigkeit seines Hals- und Schulterbereichs und der Notwendigkeit, eine Rückenmarksverletzung auszuschließen. Das Vertrauen des Klägers in die Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht durch die ärztlichen Untersuchungen vom 10. und 11. November 2010 erschüttert worden. Das Ergebnis der Untersuchung vom 10. November 2010 hat der Kläger unstreitig erst mit der Anhörung zur Verdachtskündigung erfahren, das Schreiben vom F verhält sich zur Frage der Arbeitsfähigkeit nicht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Betriebsärztin sogar noch am 01. Dezember 2010 erklärt hat, nicht entscheiden zu können, ob der Kläger arbeitsfähig sei; das könne nur C entscheiden. Randnummer 69 Damit ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger die Dauer der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgetäuscht hat. Randnummer 70
- bb)Die Kündigung ist nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Es besteht nicht der auf objektive Tatsachen gestützte dringende Verdacht, dass der Kläger den Arbeitsunfalls und die sich anschließende Arbeitsunfähigkeit insgesamt vorgetäuscht hat oder dass er die Beklagte über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat. Randnummer 71
(1)Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 =
§ 626Nr. 112 = Ez
A BGB § 626 nF Nr. 148, zu B I 1 a der Gründe) . Randnummer 72 Eine Verdachtskündigung kommt jedoch nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte dringende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers besteht . Der entsprechende Verdacht muss es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, mit dem Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten (BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09– Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 -, Rn. 27, ArbR 2010, 628; BAG 13. März 2008 – 2 AZR 961/06 - Rn. 15,
§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6) . Randnummer 73
(2)Nach diesen Grundsätzen besteht aufgrund des Vortrags der Parteien gegen den Kläger nicht der dringende Verdacht, er habe den Arbeitsunfall und eine sich anschließende Arbeitsunfähigkeit insgesamt vorgetäuscht. Für einen solchen Verdacht bestehen keine gewichtigen, auf objektive Tatsachen gestützten dringenden Verdachtsmomente. Randnummer 74 Das gilt zunächst für ihre Behauptung, die Kollegen hätten den Arbeitsunfall nicht gesehen. Das schließt – wie oben dargelegt - nicht aus, dass sich der Arbeitsunfall ereignet hat. Dieser Umstand begründet auch keinen dringenden Verdacht, der Unfall sei nur vorgetäuscht. Gleiches gilt für die Behauptung, der Kläger sei nur einen Teil des Wegs zum Werkstattbüro gehumpelt und danach normal gegangen. Die Richtigkeit dieser Behauptungen der Beklagten als richtig unterstellt, begründen diese Umstände auch zusammen genommen unter Berücksichtigung des Berichts des Durchgangsarztes, der stationären Aufnahme und der Anerkennung des Unfalls durch die Unfallkasse Hessen kein dringenden Verdacht gegen den Kläger, er habe den Arbeitsunfall und die Arbeitsunfähigkeit insgesamt vorgetäuscht. Randnummer 75
(3)Nach diesen Grundsätzen besteht aufgrund des Vortrags der Parteien gegen den Kläger auch nicht der dringende Verdacht, er habe die Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. Für einen solchen Verdacht bestehen keine gewichtigen, auf objektive Tatsachen gestützten dringenden Verdachtsmomente. Randnummer 76 (
- a)Ein Verdacht besteht nicht deshalb, weil C eine längere Arbeitsunfähigkeit attestiert hat als der Durchgangsarzt. Ein Verdacht wird auch nicht durch das Gutachten von E oder das Schreiben von F begründet. Auf die oben gemachten Ausführungen wird verwiesen. Die plausiblen Angaben des Klägers zu seinen Beschwerden am Hals und an der Schulter am 20. und 27. Oktober 2010 vermögen ebenfalls nicht den dringenden Verdacht eines Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Gleiches gilt für seine Angaben zum Arbeitsunfall und der Wegeunfähigkeit. Auch insoweit wird auf die bisherigen Ausführungen verwiesen. Randnummer 77 (
- b)Insbesondere gibt es keine Verdachtsmomente, die auf den Täuschungswillen des Klägers schließen lassen. Randnummer 78 2. Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits vertragsgemäß als Wagenpfleger an der Waschanlage weiter zu beschäftigen. Randnummer 79
- a)Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) . Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Randnummer 80
- b)Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch sind hier erfüllt. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist festgestellt worden. Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind nicht ersichtlich. Der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag als Arbeiter beschäftigt. Zuletzt hatte die Beklagte ihm die Tätigkeit als Wagenpfleger an der Waschanlage als vertragsgerechte Aufgabe zugewiesen. Randnummer 81 III. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die Zulassung der Revision war gesetzlich nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003392