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Hessisches Landesarbeitsgericht 17. Kammer 17 Sa 1374/11 Urteil Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und um Weiterb

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 19. Juli 2011, 5 Ca 8838/10, Urteil Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juli 2011, 5 Ca 8838/10, wir

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

121; BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 399/04–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

138; BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

181; BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186) . Randnummer 30

(2)Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1110/86 –

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

177) . In Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, kann die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgte, allerdings nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt (BAG

  1. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– aaO; BAG
  2. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09– aaO) . Randnummer 31 bb) Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Frachtverkauf vollständig fremd zu vergeben und durch einen Handelsvertreter durchführen zu lassen und als Frachtorganisation nur noch den sog. Frachtverkaufs-Innendienst mit vier Arbeitsplätzen und einem Leiter, ausgestattet mit Home-Offices für den Bereich Verkaufsunterstützung/Verwaltung aufrechtzuerhalten. Randnummer 32

(1)Existenz dieser Unternehmerentscheidung und tatsächliche Umsetzung ist hinreichend belegt durch den abgeschlossenen Sozialplan vom 23. April 2010, die tatsächliche Beauftragung der E als Handelsvertreter mit dem Frachtverkauf, die bereits seit Sommer 2010 erfolgte Freistellung der Klägerin von der Arbeitsleistung sowie – worauf auch die angefochtene Entscheidung zutreffend abgestellt hat – die von der Klägerin nicht bestrittenen weiteren Umsetzungsmaßnahmen der Schließung der Frachtbüros in H, L und M und der Entlassung der weiteren Frachtmitarbeiter. Randnummer 33
(2)Auch unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung des BAG bedurfte es keines weiteren konkretisierenden Vortrages zur Auswirkung der Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten bzw. der Verteilung des verbleibenden Arbeitsvolumens auf die verbliebenen Arbeitnehmer. Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nahezu deckungsgleich. Insbesondere beschränkt sich die Organisationsentscheidung nicht auf eine reine Personalreduzierung bzw. die Entscheidung, die Frachtabteilung mit den bisherigen Aufgaben mit reduziertem Personalbestand fortzuführen. Sie besteht vielmehr darin, den eigentlichen Frachtverkauf nicht mehr selbst durchzuführen, sondern an einen Handelsvertreter zu vergeben und eine eigene Frachtabteilung nur noch für den sog. Frachtinnendienst für den Bereich Verkaufsunterstützung/Verwaltung vorzuhalten. Damit ist hinreichend dargelegt, das sämtliche mit dem eigentlichen Frachtverkauf einhergehenden Tätigkeiten bei der Beklagten nicht mehr anfallen, und dass die verbleibenden Tätigkeiten, nämlich Bearbeitung der vom Handelsvertreter „hereingeholten“ Aufträge, durch den Frachtverkaufsinnendienst erfolgen, wobei die Beklagte grundsätzlich darin frei ist, festzulegen, mit welcher Belegschaftsstärke bzw. welcher Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften das Unternehmensziel erreicht wird (BAG 22. September 2005 – 2 AZR 365/04– nv., juris) , wobei sich die Reorganisationsentscheidung gerade nicht darin erschöpft, Personal einzusparen. Randnummer 34 (
  1. i)Gegen die Existenz der Unternehmerentscheidung spricht nicht, dass die Zusammenarbeit mit dem Handelsvertreter E inzwischen beendet wurde; dies schon deshalb, weil nahtlos – insoweit von der Klägerin nicht bestritten – der Frachtverkauf von einem anderen Handelsvertreter fortgesetzt wurde. Randnummer 35 (
  2. ii)Gegen die Existenz der Unternehmerentscheidung spricht nicht, dass die Beklagte sich inzwischen auch von den im Frachtbereich weiter beschäftigten Arbeitnehmern J und G getrennt hat. Dies spricht, nachdem deren Positionen unbestritten nicht nachbesetzt wurden, allenfalls dafür, dass auch der sog. Frachtinnendienst vom Arbeitsvolumen her nicht oder nicht mehr ausgelastet ist. Randnummer 36 (iii) Der zeitliche Zusammenhang zwischen früherer Organisationsentscheidung und vorangegangenen Änderungsschutzverfahren mit der jetzt behaupteten unternehmerischen Entscheidung spricht nicht dafür, diese sei bloß vorgeschoben. Die Beklagte räumt selbst ein, sich zu der dargestellten Unternehmerentscheidung erst entschlossen zu haben, nachdem ihre frühere Absicht – Zentralisierung der Frachtabteilung unter Beibehaltung der bisherigen Größe in H – nicht umgesetzt werden konnte, da die Mehrzahl der arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten um die 2009 ausgesprochenen Änderungskündigungen zu ihren Ungunsten entschieden wurde. Insoweit mag eine Reaktion auf den Umstand vorliegen, dass die ursprünglich beabsichtigte Organisationsänderung nicht durchgeführt werden konnte. Dies führt nicht zu der Annahme, die neue Entscheidung sei rechtsmissbräuchlich oder nicht ernst gemeint. Randnummer 37
  3. cc)Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen bestehen nicht. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin nicht dargestellt hat, inwieweit sie für die ausgeschriebenen und höheren Vergütungsgruppen zugeordneten Positionen qualifiziert sei. Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht vorgebracht. Randnummer 38
  4. b)Die Kündigung vom 13. Dezember 2010 ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Randnummer 39 Fehlerhafte Sozialauswahl kann nicht auf eine Auswahl zwischen der Klägerin und der Arbeitnehmerin D gestützt werden. Die Klägerin und die Arbeitnehmerin D sind nicht miteinander vergleichbar. Randnummer 40
  5. aa)Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“). An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“) (BAG 02. Juni 2005 – 2 AZR 480/04–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

75; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 907/06–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

179; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

98) . Randnummer 41 bb) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, obliegt dem Arbeitnehmer, § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, wobei die Rechtsprechung des BAG von einer abgestuften Darlegungslast ausgeht. Hiernach ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt. Soweit der Arbeitnehmer hierzu nicht in der Lage ist und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zur Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen, wobei sich diese aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Demnach ist es im Prozess zunächst Sache des Arbeitnehmers, zu begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht nicht aus. Soweit es ihm möglich ist, hat der Arbeitnehmer vielmehr darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen. Dies gilt auch, wenn es um die sog. Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises geht (BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

23; BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

60) . Erst wenn der Arbeitnehmer durch derartigen Vortrag seiner Darlegungslast genügt hat, muss der Arbeitgeber konkret darlegen, welche Qualifikationsanforderungen er an die als nicht vergleichbar angesehenen Arbeitnehmer stellt und in welcher Zeit Arbeitnehmer diese geforderten Qualifikationen erwerben können (LAG Niedersachsen 08. Oktober 2004 – 10 Sa 679/04 – nv., juris). Betriebliche Spezialisierung und aktuelles Wissen können Vergleichbarkeit ausschließen (BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93– aaO) . Vergleichbarkeit im Sinne von Austauschbarkeit setzt voraus, dass der unmittelbar von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer die Tätigkeit des anderen Arbeitnehmers nach einer allenfalls kurzen Einarbeitszeit übernehmen kann, wenn der Arbeitnehmer alsbald auf dem Arbeitsplatz des anderen Arbeitnehmers eingesetzt werden kann, sog. „alsbaldige Substiuierbarkeit“. Dies ist zwar der Fall, wenn der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer in kurzer Zeit den Routinevorsprung, den der auf diesem Arbeitsplatz eingesetzte Arbeitnehmer besitzt, aufholen kann, aber jedenfalls dann nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer innerhalb einer nicht mehr kurzen Einarbeitungszeit erst noch nicht vorhandene Spezialkenntnisse erwerben muss (LAG Niedersachen 08. Oktober 2004 – 10 Sa 679/04 – aaO) , wobei das BAG eine Einarbeitungszeit von drei Monaten bereits als zu lang angesehen hat (BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93– aaO) . Randnummer 42

  1. cc)Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt, mit der Arbeitnehmerin D vergleichbar zu sein. Es ist nicht konkret dargelegt, aufgrund welcher Kenntnisse in welcher Zeit und warum sie den Arbeitplatz der Arbeitnehmerin D ausfüllen könne. Nachdem sie auch nach der Einlassung der Beklagten (hierzu: BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– aaO) im Rahmen der sie treffenden abgestuften Darlegungslast daran festhält, Vergleichbarkeit sei gegeben, trifft sie die entsprechende Darlegungslast (LAG Niedersachsen 08. Oktober 2004 – 10 Sa 679/04 – aaO) . Hierzu gehört im Einzelnen Vortrag, welche konkreten Tätigkeiten die Arbeitnehmerin D als Senior-Assistentin in der Passage ausübt, welche Qualifikationsanforderungen hierfür zu erfüllen sind, welche Fertigkeiten sie – die Klägerin – bereits mitbringt, wann und wie sie diese erworben hat, woraus sich ergibt, dass diese zur Ausfüllung des Arbeitsplatzes der Arbeitnehmerin D befähigen bzw. – soweit eine gewisse Einarbeitungszeit als erforderlich angesehen wird – deren angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– aaO) . Hierzu gehört auch die Angabe, welche Defizite durch die angenommene Einarbeitungszeit behoben werden sollen und welche Maßnahmen hierfür erforderlich sind, da nur so die Dauer der Einarbeitungszeit beurteilt werden kann. Hierfür ist auch nach dem Hinweis vom 21. Februar 2012 nichts konkret vorgetragen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es mangels hinreichend konkreten Vortrages daher nach Auffassung der Kammer überhaupt nicht. Auch aus den Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen F und G ergeben sich im Übrigen keine hinreichend konkreten Darstellungen der Tätigkeiten der Arbeitnehmerin D, der hierfür erforderlichen Qualifikationen und der zum Erwerb dieser Qualifikationen erforderlichen Schulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und deren konkrete Dauer, die die Klägerin sich hätte zu eigen machen können. Randnummer 43
  2. dd)Bereits aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB die Beklagte ggf. gehalten gewesen wäre, der Klägerin bereits während ihrer Freistellung eine Einarbeitung auf den Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin D anzubieten und ob aufgrund der Kündigungsfrist der Klägerin und der Freistellung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls auch eine längere als dreimonatige Einarbeitungszeit noch als „kurz“ im Sinne der dargestellten Rechtsprechung angesehen werden und eine Vergleichbarkeit begründen könnte. Im Übrigen ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer umzuschulen, damit dieser aufgrund der zusätzlichen Qualifikationen dann auf einen anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, der mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer besetzt ist (KR/Griebeling, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 620 mwN.) . Der Arbeitgeber ist damit grundsätzlich nicht verpflichtet, zu Lasten eines an sich vom betriebsbedingten Grund nicht betroffenen Arbeitnehmers eine Vergleichbarkeit erst herzustellen. Dies gilt dann unabhängig von Freistellung und Dauer der Kündigungsfrist des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmers. Randnummer 44
  3. ee)Die von der Klägerin im Berufungsrechtszug zur Stützung ihres Klagebegehrens herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl bei Teilzeitbeschäftigung (BAG 03. Dezember 1998 – 2 AZR 341/98–

§ 1Soziale Auswahl Nr.

39) ist schon deshalb nicht einschlägig, weil es sich bei den Arbeitnehmern J und G unabhängig von der Frage der Austauschbarkeit um Betriebsratsmitglieder mit Sonderkündigungsschutz, § 15 Abs. 1 KSchG, handelte und eine Änderungskündigung zum Zwecke deren Arbeitszeitreduzierung bereits damit ausgeschlossen war. Randnummer 45

  1. Die Kündigung der Beklagten vom
  2. Dezember 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ausweislich des Anhörungsschreibens vom
  3. Dezember 2012 ordnungsgemäß angehört und hierbei die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im Rechtsstreit stützt. Da die Betriebsratsanhörung subjektiv determiniert ist, ist für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung erforderlich und ausreichend, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (BAG
  4. September 2000 – 2 AZR 385/99–

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 mw

N.) . Hiernach war die Beklagte nicht gehalten, den Betriebsrat über Fortbildungsmaßnahmen der Klägerin zu informieren und darauf hinzuweisen, dass auch im Frachtbereich IATA-Bestimmungen zur Anwendung kämen oder vergleichbare Tätigkeiten im Frachtbereich und der Passage aufzuführen. Hierauf kommt es nach der Einschätzung der Beklagten gerade nicht an. Dass und warum sie die Klägerin als mit der Arbeitnehmerin D nicht vergleichbar ansieht, hat sie wiederum dem Betriebsrat ausweislich des Anhörungsschreibens mitgeteilt. Weitere Beanstandungen gegenüber der Betriebsratsanhörung werden von der Beklagten auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. Randnummer 46 II.

  1. Da die Kündigung der Beklagten vom
  2. Dezember 2010 wirksam ist, steht der Klägerin auch nicht der von der Rechtsprechung (BAG 27 Februar 1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) entwickelte vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu. Randnummer 47
  3. Der Klägerin steht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zu, da kein hinreichend qualifizierter Widerspruch des Betriebsrats iSd. § 102 Abs. 3 BetrVG vorliegt. Der Widerspruch zeigt nicht auf, welche konkret benannten oder anhand abstrakter Kriterien bestimmbaren Arbeitnehmer zu Unrecht nicht in die Sozialauswahl einbezogen seien und aufgrund welcher plausibel darzustellender Umstände höhere soziale Schutzbedürftigkeit besteht, § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG (BAG
  4. Juli 2003 – 5 AZR 305/02– AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 14) , auf welchem freien Arbeitsplatz überhaupt eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt, § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG (BAG
  5. Mai 2000 – 2 AZR 54/99– AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 13) , damit auch nicht zu welchen nicht mitgeteilten Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen, § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG, oder zu welchen nicht mitgeteilten geänderten Vertragsbedingungen, wobei auch ein Einverständnis der Klägerin nicht mitgeteilt wäre, § 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG. Randnummer 48 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 49 Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003475

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