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Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Kammer 18 Sa 676/11 Urteil Die klagende Zusatzversorgungskasse begehrt nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassen

Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden,

  1. März 2011, 5 Ca 2728/09, Urteil Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
  2. März 2011 – 5 Ca 2728/09 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die klagende Zusatzversorgungskasse begehrt nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe Auskunft über die Beschäftigung von Arbeitnehmern eines polnischen Unternehmens, welche 2009 nach deutschem Recht in Deutschland beschäftigt wurden. Randnummer 2 Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie war 2009 tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet. Auf der Grundlage des im Klagezeitraum für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) verlangt die Klägerin von der Beklagten Auskunft über die Anzahl der von einer deutschen Betriebsstätte aus beschäftigten Arbeitnehmer. Randnummer 3 Die Beklagte ist eine Gesellschaft polnischen Rechts mit beschränkter Haftung und Sitz in A/Polen, eingetragen im Handelsregister B. Sie unterhielt und unterhält eine Betriebsstätte in C/D. Im Gewerberegister der Stadt C ist seit 2003 als Betriebstätigkeit angeführt: „Ausführung von Bauarbeiten und Überholungsarbeiten, Handel sowie Im- und Export mit Baumaterialien“ (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom
  3. Juni 2010, Bl. 22 d.A.). Die Betriebsstätte C ist in Deutschland nicht als Niederlassung im Handelsregister eingetragen, es ist jedoch ein Betrieb bei der Handwerkskammer E gemeldet. Die Arbeitsverhältnisse der in C beschäftigten Arbeitnehmer, deren Tätigkeit zwischen den Parteien streitig ist, unterliegen deutschem Recht. Randnummer 4 2009 entsandte die Beklagte von Polen aus Arbeitnehmer nach Deutschland, die Wärmedämmverbundsystemarbeiten (folgend: WDVS-Arbeiten) ausführten. Die Urlaubs- und Lohnausgleichkasse der Bauwirtschaft (ULAK) teilte der Beklagten in Bezug auf die WDVS-Arbeiten der entsandten Arbeitnehmer mit Schreiben vom
  4. August 2010 mit, dass für diese Arbeitnehmers wegen des Überwiegens der WDVS-Arbeiten nach den Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland seit 2008 keine Pflicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren bestehe. Zur Wiedergabe des vollständigen Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom
  5. März 2011 verwiesen (Bl. 53 d.A.) Randnummer 5 2009 hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin in Bezug auf ihre gesondert erfasste Betriebsstätte in C im Formular „Stammblatt“ angegeben, sie führe in Deutschland zu 100% WVDS-Arbeiten aus und beschäftige durchschnittlich zwei gewerbliche Arbeitnehmer (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom
  6. Juni 2010, Bl. 19 d.A.). Außerdem beantwortete sie einen Fragebogen für Unternehmen, die ihren Hauptsitz im Ausland haben und in Deutschland tätig sind. Zur Wiedergabe der dort gemachten Angaben wird auf die weitere Anlage zum Schriftsatz vom
  7. Juni 2010 Bezug genommen (Bl. 20 f. d.A.). Randnummer 6 Die Klägerin erhob im Oktober 2009 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden gegen die Beklagte, Klage auf Auskunft - beschränkt auf die Betriebsstätte in C -über die Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer und Angestellter und die angefallenen Bruttolohnsummen bzw. die zu zahlenden Zusatzversorgungsbeiträge in der Zeit von April bis Juli
  8. Dabei geht sie für diese Zeitspanne von der Beschäftigung von durchschnittlich zwei gewerblichen Arbeitnehmern und einem bzw. einer Angestellten aus. Randnummer 7 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte unterhalte in C eine selbständige Betriebsstätte im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV. Dazu hat sie behauptet, die Betriebsstätte verfüge über eigene Betriebsmittel. Die Arbeitnehmer der selbständigen inländischen Betriebsabteilung führten WVDS-Arbeiten aus. Randnummer 8 Die Klägerin hat beantragt den Beklagten zu verurteilen, an sie auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen,
  9. wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten März bis Juli 2009 in dem Betrieb beschäftigt wurden und welche Bruttolohnsumme und Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
  10. wie viel Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) -, in den Monaten März bis Juli 2009 in ihrem Betrieb beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
  11. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigung zu zahlen: zu 1.: € 4.000,00 zu 2.: € 210,00 Gesamtbetrag: € 4.210,00 Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Sie hat die Ansicht vertreten, nicht die Klägerin sondern nur die ULAK sei legitimiert von ihr Auskunft zu verlangen. Die Betriebsstätte in C sei lediglich eine unselbstständige Zweigstelle. Außerdem sei sie vom Urlaubskassenverfahren befreit. Sie hat behauptet, die in Brühl beschäftigten Arbeitnehmer seien keine gewerblichen Arbeitskräfte. Als gewerbliche Arbeitnehmer würden nur die aus Polen entsandten Arbeiter eingesetzt. Randnummer 11 Mit am
  12. März 2011 verkündeten Urteil wies das Arbeitsgericht Wiesbaden die Klage ab. Nach dem Vortrag der Klägerin könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Betriebsstätte in C um eine selbständige Betriebsabteilung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV handele. Diese übe Tätigkeiten aus, welche in Zusammenhang mit dem Einsatz der aus Polen entsandten Arbeitnehmer ständen. Die Tätigkeit der entsandten Arbeitnehmer falle aber nicht unter das Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft, da diese WDVS-Arbeiten ausführten. Die Klägerin habe weiter nicht dargelegt, dass die ausschließlich in Deutschland nach deutschem Recht beschäftigten Arbeitnehmer zu mehr als 50% baugewerbliche Tätigkeit ausübten. Randnummer 12 Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung der Klageabweisung und des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 62 - 67 d.A.). Randnummer 13 Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist der Klägerin am
  13. April 2011 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ging am
  14. Mai 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Die Klägerin hat ihre Berufung mit am
  15. Juni 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz begründet. Randnummer 14 Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Klage sei zu Unrecht abgewiesen worden. Bei der Betriebsstätte in C handele es sich um eine selbständige Betriebsabteilung, die räumlich und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzt werden könne und eigenständig sei. Dort seien eigene Arbeitnehmer – dies unstreitig - beschäftigt und auch die entsandten Arbeitnehmer koordiniert worden. Sie behauptet, alle drei als Zeugen benannten Arbeitnehmer, die in der Betriebsstätte in C beschäftigt wurden, hätten zu mehr als 50% ihrer Arbeitszeit WVDS-Arbeiten ausgeführt und seien gewerbliche Arbeitskräfte. Soweit die Beklagte geltend mache, einige seien als Bauleiter eingesetzt worden, habe dies der Koordinierung der entsandten polnischen Arbeitnehmer gedient. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom
  16. März 2011 - 5 Ca 2728/09 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen,
  17. wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten März bis Juli 2009 in dem Betrieb beschäftigt wurden und welche Bruttolohnsumme und Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
  18. wie viel Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) -, in den Monaten März bis Juli 2009 in ihrem Betrieb beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
  19. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigung zu zahlen: zu 1.: € 4.000,00 zu 2.: € 210,00 Gesamtbetrag: € 4.210,00 Randnummer 16 Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet erneut, sie habe in Brühl keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigt. Der Arbeitnehmer F habe 2009 gar nicht gearbeitet, Frau G sei eine geringfügig beschäftigte Sekretärin gewesen, Herr H zähle zum übergeordneten technischen Personal. Randnummer 18 Die Berufungserwiderung der Beklagten ist erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist zum
  20. Juli 2011 am
  21. September 2011 eingegangen. Randnummer 19 Die Parteien haben übereinstimmend im November 2011 das Ruhen des Verfahrens beantragt um Vergleichsverhandlungen zu führen. Diese sind trotz eines Betriebsbesuchs der Klägerin in der Betriebsstätte Brühl am
  22. November 2011 gescheitert. Randnummer 20 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung vom
  23. Juni 2012 (Bl. 138 d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
  24. März 2010 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Randnummer 22 Es ist unschädlich, dass die Beklagte die Berufung nicht innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG beantwortet hat. Ein Anlass, Vorbringen der Beklagten nach § 67 Abs. 4 ArbGG als verspätet zurückzuweisen, besteht nicht. Die Erledigung des Rechtsstreits ist nicht verzögert worden, zumal dieser auf gemeinsamen Antrag der Parteien vom
  25. November 2011 bis zum
  26. Januar 2012 geruht hat. Randnummer 23 II. Die Berufung ist nicht begründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin Auskunft gem. § 21 VTV über die in der Zeit von April bis Juni 2009 in Brühl nach deutschem Recht beschäftigten Arbeitnehmer zu erteilen, wie das Arbeitsgericht Wiesbaden zutreffend entschieden hat. Randnummer 24
  27. Die Klägerin - nicht die ULAK - war noch nach § 3 Abs. 2 und 3 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom
  28. Dezember 1999 in der Fassung vom
  29. Dezember 2007 (VTV 2008/09), der am
  30. Mai 2008 rückwirkend ab
  31. Januar 2008 für allgemeinverbindlich erklärt wurde ( BAnz Nr. 104 vom
  32. Juli 2008, S. 2540 ff .), die zuständige Einzugsstelle für den vollständigen Sozialkassenbeitrag für Betriebe mit Sitz in Deutschland. Diese Zuständigkeit ist erst durch den am
  33. Januar 2010 geltenden § 3 Abs 3 VTV 2010 in der Fassung vom
  34. Dezember 2009 auf die ULAK übergegangen. Randnummer 25 Ob die Beklagte, die ihren Sitz unstreitig in Polen hat, für in einer selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV 2008/09 in Deutschland nach deutschem Recht beschäftigten Arbeitnehmer von der Klägerin in Anspruch genommen werden durfte, muss nicht entschieden werden. Denn die Beklagte unterfiel mit ihrer Betriebsstätte auch nach den Behauptungen der Klägerin im Kalenderjahr 2009 nicht dem VTV 2008/09 und war daher weder auskunfts- noch beitragspflichtig. Randnummer 26
  35. Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des VTV 2008/09 ist mit folgenden auszugsweise wiedergegebenen Einschränkungen ergangen: Randnummer 27 „Erster Teil Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag Randnummer 28 (…) Randnummer 29

(4)Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland,
  1. die von einem der Rahmentarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland bzw. im Saarland oder deren Allgemeinverbindlicherklärung erfasst werden und überwiegend Tätigkeiten ausüben, die im fachlichen Geltungsbereich des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung vom
  2. April 2005 bzw. des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer des Maler- und Lackiererhandwerks im Saarland in der Fassung vom
  3. Dezember 2005 (Anhang 3) genannt sind, Randnummer 30 (…) Randnummer 31
(5)Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, wenn sie überwiegend Tätigkeiten ausüben, die in den vorstehenden Absätzen oder fachlichen Geltungsbereichen aufgeführt sind, soweit diese Tätigkeiten ein Unterfallen unter den jeweiligen fachlichen Geltungsbereich begründen. Randnummer 32 Anhang 3 Randnummer 33 Die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1, 5 und 6 maßgebenden fachlichen Geltungsbereiche von Tarifverträgen sind nachstehend abgedruckt. Als Betriebe im Sinne dieses Anhangs gelten auch selbstständige Betriebsabteilungen. Randnummer 34 Maler- und Lackiererhandwerk Randnummer 35 1. Alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Dies sind Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen, die Maler-, Lackierer-, Tüncher-, Weißbinder-, Schildermaler-, Fahrzeug- und Metalllackierer-, Gerüstbau-, Entrostungs- und Eisenanstrich-, Wärmedämmverbundsystem-, Betonschutz-, Oberflächensanierungs-, Asbestbeschichtungs-, Fahrbahnmarkierungs- sowie Bodenbeschichtungs- und -belagsarbeiten ausführen. Mit Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten sind nicht gemeint Arbeiten zur Beseitigung statisch bedeutsamer Betonschäden; mit Asbestbeschichtungen sind nicht gemeint Arbeiten, die im Zusammenhang mit anderen Asbestsanierungsarbeiten erfolgen. Zu den Bodenbeschichtungs- und -belagsarbeiten gehören nicht das Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen sowie Estrich-, Fliesen-, Platten-, Mosaikansetz- und -verlege- und Terrazzoarbeiten. Randnummer 36 2. Die in Absatz 1 genannten Betriebe und selbstständigen Betriebsabteilungen fallen grundsätzlich als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. Von diesem Tarifvertrag werden auch selbstständige Betriebsabteilungen in fachfremden Betrieben erfasst, soweit sie Arbeiten der in Absatz 1 genannten Art ausführen. Randnummer 37 3. Werden in Betrieben nach Absatz 1 in selbstständigen Abteilungen andere Arbeiten ausgeführt, so werden diese Abteilungen dann nicht von diesem Tarifvertrag erfasst, wenn ein speziellerer Tarifvertrag sie in seinen Geltungsbereich einbezieht. Randnummer 38 4. Nicht erfasst werden Betriebe des Baugewerbes. Dies gilt nicht für Betriebe bzw. selbstständige Betriebsabteilungen, die Arbeiten im Sinne der Absätze 5 bis 7 ausführen und unter den dort genannten Voraussetzungen von diesem Tarifvertrag erfasst werden. Randnummer 39 (…) Randnummer 40 6. Betriebe bzw. selbstständige Betriebsabteilungen, die Randnummer 41
  1. a)Wärmedämmverbundsystemarbeiten, Randnummer 42 (…) Randnummer 43 überwiegend bzw. zusammen mit anderen in Absatz 1 genannten Tätigkeiten überwiegend ausüben, werden nur erfasst, wenn sie mittelbar oder unmittelbar Mitglied des Hauptverbandes Farbe, Gestaltung, Bautenschutz - Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks sind. Randnummer 44 (…)“ Randnummer 45
  2. a)Die Beklagte hat ihren Sitz im Ausland. Unterstellt man, dass die Betriebsstätte in C eine selbständige Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV 2008/09 ist, so gilt Abs. 5 des Ersten Teils der Einschränkungen der AVE. Danach erstreckt sich die AVE nicht auf selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, die überwiegend Tätigkeiten ausführen, welche unter den fachlichen Geltungsbereich des Maler- und Lackiererhandwerks fallen. Randnummer 46 WDVS-Arbeiten werden sowohl von den Tarifverträgen des Maler- und Lackiererhandwerks (s. Anhang 3 der AVE-Einschränkungen: Maler- und Lackiererhandwerk, Abs. 1 und Abs. 6 lit.
  3. a)als auch von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 40 VTV erfasst. Die bei inländischen Betrieben für eine Zurechnung zum Maler- und Lackiererhandwerks notwendige mittelbare oder unmittelbare Mitgliedschaft im Hauptverband Farbe, Gestaltung, Bautenschutz – Bundesinnungsverband des Deutschen Maler- und Lackiererhandwerks gilt für ausländische Betriebe nicht. Dies folgt aus Abs. 5 des Ersten Teils der Einschränkungen der AVE. Dementsprechend hat die ULAK der Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2010 (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2011, Bl. 53 d.A.) mitgeteilt, dass bei Überwiegen der WDVS-Arbeiten seit 2008 keine Pflicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren bestehe. Randnummer 47
  4. b)Unterstellt man - im Sinne der Klägerin und ohne weitere Prüfung -, dass die Betriebsstätte in Brühl als selbständige Betriebsabteilung im Sinne des Tarifvertrages zu qualifizieren ist und dort 2009 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ist Abs. 5 des Ersten Teils der Einschränkungen der AVE zu beachten. Die Betriebstätte in Deutschland kann auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht für sich allein betrachtet als selbständige Betriebsstätte angesehen werden, sondern nur gemeinsam mit dem Einsatz der aus Polen entsandten Arbeitnehmer. Randnummer 48 Die Klägerin hat geltend gemacht, dass sich die Selbständigkeit der Betriebsstätte in C gegenüber dem Betrieb am Firmensitz in Polen daraus ergebe, dass in C über die Koordination der entsandten Arbeitnehmer hinaus eigene Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig beschäftigt wurden. Danach sind die 2009 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer mit polnischen Arbeitsverträgen zusammen mit den nach deutschem Recht unmittelbar in C beschäftigten Arbeitnehmern als eine Betriebsabteilung anzusehen. Die –streitige – Selbständigkeit dieser Betriebsabteilung kann für die Prüfung unterstellt werden. Randnummer 49 Die gemeinsame Betrachtung der Gruppe der entsandten Arbeitnehmern mit einer ihren Einsatz steuernden Betriebsstätte in Deutschland, die organisatorisch und räumlich abgrenzbar ist und eine eigene Leitungsebene hat, entspricht auch der vorzufindenden Rechtsprechung zu Betriebsabteilungen von Mischbetrieben mit Sitz außerhalb Deutschlands. Die Frage, ob eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV angenommen werden konnte, ist immer für die Gruppe der entsandten Arbeitnehmer und die mit deren Einsatz befasste Betriebsstätte in Deutschland gemeinsam geprüft und beantwortet worden (vgl. BAG Urteil vom 19. November 2008 – 10 AZR 864/07– NZA-RR 2009, 541; BAG Urteil vom 21. November 2007 – 10 AZR 782/06– NZA-RR 2008, 253; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04– NZA 2005, 1365) . Randnummer 50 Eine gedankliche Trennung der Betriebsstätte in C sowohl von den entsandten Arbeitnehmern als auch zusätzlich von den in Polen vom dortigen Betriebssitz aus beschäftigten Arbeitnehmer ist ausgeschlossen. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. In Deutschland werden nach dem Vortrag der Klägerin WDVS-Arbeiten ausgeführt. Werden diese von der Betriebsstätte in C aus erledigt und gesteuert, kann eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 2 VTV 2008/09 vorliegen. Der erstinstanzliche Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV 2008/09 geht fehl, da sie sich gerade auf das Vorhandensein einer stationären Betriebsstätte mit eigenen Betriebsmitteln in C stützt. Die unterschiedlichen Betriebsnummern bzw. Arbeitgebernummern für die Betriebsstätte in C einerseits und die 2009 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer andererseits beruhen auf der getrennten Erfassung durch die Klägerin und die ULAK. Sie lassen keinen Rückschluss zu, dass die Beklagte den Einsatz der entsandten Arbeitnehmer von Polen aus steuerte und davon unabhängig einen weiteren Betrieb in Brühl hatte, der ebenfalls, aber von den entsandten Arbeitnehmern organisatorisch und tatsächlich getrennt, WDVS-Arbeiten aufgrund eigener Aufträge ausführte. Hiergegen spricht schon die Anzahl der durchschnittlich zwei Arbeitnehmer, die 2009 von der Beklagten in C nach deutschem Recht beschäftigt wurden. Schließlich ist auch das Entsendeverfahren über C abgewickelt worden, wie das Schreiben der ULAK an die Beklagte vom 31. August 2010 erkennen lässt (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2011, Bl. 53 d.A.). Randnummer 51
  5. c)Die – angenommene – selbständige Betriebsabteilung fällt als Ganzes unter die Einschränkung der AVE nach Abs. 5 des Ersten Teils dieser Einschränkungen. Abs. 5 stellt auf den Betriebssitz im Ausland ab, nicht darauf, ob die Arbeitnehmer der Betriebsabteilung nach ausländischem oder deutschem Recht beschäftigt werden. Danach war auch eine Betriebsabteilung der Beklagten in Deutschland von der AVE nicht erfasst, da diese nach dem Vortrag der Klägerin insgesamt WDVS-Arbeiten ausführte. Die Frage, ob die Beklagte auch in Polen überwiegend WDVS-Arbeiten ausführt oder nicht und daher möglicherweise ein Mischbetrieb vorliegt, stellt sich gar nicht. Eine isolierte Betrachtung der nur von der Betriebsstätte in C aus beschäftigten und nicht entsandten Arbeitnehmer der Beklagten ist nach dem Wortlaut des Abs. 5 des Ersten Teils der AVE- Einschränkungen ausgeschlossen. Randnummer 52 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 53 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003484

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