(3)Die Behauptungen des Klägers über seine Arbeitsunfähigkeit Ende April 2010 sind durch seinen Hausarzt nicht bestätigt und teilweise sogar widerlegt worden. Auch nach der Aussage des Hautarztes I ist deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit auszugehen, zumindest ab dem
- April
- Randnummer 90 Der Zeuge, der Hausarzt des Klägers, hat dessen Grunderkrankung bestätigt. Außerdem hat er bekundet, dass der Kläger wiederkehrend unter akuten Entzündungen litt. Er hat angegeben, dass er den Kläger vor den Krankschreibungen am
- April und
- April 2010 untersuchte. Darüber hinaus war die Aussage des Zeugen I wenig ergiebig. Der Zeuge hat keine belastbaren Angaben dazu gemacht, welche Untersuchungen er bei dem Kläger tatsächlich durchführte, was er feststellte und welche Medikamente der Kläger von ihm erhielt. Dies betrifft zumindest die Untersuchung vom
- April 2010, welche Grundlage der Folgebescheinigung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers war. Randnummer 91 Die wortreichen, aber wenig detaillierten Ausführungen des Zeugen über Untersuchungen bezogen sich im Wesentlichen darauf, welche Untersuchungen er üblicherweise bei einer Omarthritis durchführt. Es lässt sich aber nicht sicher davon ausgehen, dass sie auf einer konkreten Erinnerung über die Behandlung des Klägers beruhten. Ebenso kann nicht angenommen werden, dass der Zeuge in der Lage gewesen ist, den Gesundheitszustand des Klägers anhand seiner handschriftlichen Patientenakte zu rekonstruieren, welche er bei seiner Befragung mit sich führte. So hat der Zeuge angegeben, der Kläger habe „in der Zeit“ Krankengymnastik bekommen und sei beim Orthopäden gewesen. Auf Nachfrage hatte er dann klargestellt, dass er dem Kläger keine Krankengymnastik verordnet hatte und ihn auch nicht zum Orthopäden überwies. Der Zeuge musste weiter einräumen, dass er von einem MRT vom
- Juli 2010, der Untersuchung des Klägers durch den Orthopäden Dr. Q und später verordneter Krankengymnastik erst kurz vor seiner Befragung am Terminstag von der Ehefrau des Klägers erfahren hatte. Soweit der Zeuge eingangs seiner Befragung angab, er habe dem Kläger Schmerzmittel verschrieben und ihn mit Musterpräparaten behandelt, hat er diese Aussage erheblich eingeschränkt. Der Zeuge hatte noch anfangs bekundet, er habe den Kläger nach dem
- April 2010 mit Tramal-Tropfen, einem Morphinderivat, behandelt. Zum Ende seiner Vernehmung hat er diese Aussage eingeschränkt und sich darauf zurückgezogen, er habe dies bei mehreren Patienten so gemacht, er könne aber nicht sicher sagen, dass er den Kläger auf diese Weise behandelte. Danach kann nicht als bewiesen angesehen werden, dass der Kläger wegen der Einnahme von Medikamenten nicht als Busfahrer arbeiteten durfte. Randnummer 92 Bedenken gegen die Verlässlichkeit der Angaben des Zeugen bestehen auch deshalb, weil er trotz Zuhilfenahme seiner Aufzeichnungen nicht bestätigen oder verneinen konnte, ob er den Kläger im Mai 2010 erneut krank schrieb. Ein von dem Zeugen ausgestelltes Attest über die Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom
- Mai bis
- Mai 2010 ist durch die B bescheinigt worden (vgl. Aufstellung der Arbeitsunfähigkeitszeiten mit Kennziffer des Zeugen, Schreiben der AOK vom
- August 2010, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom
- September 2011, Bl. 406 d.A.). Randnummer 93 Hervorzuheben ist, dass der Zeuge seine Diagnose einer Arbeitsunfähigkeit infrage stellte, als ihm die Tätigkeiten des Klägers im April 2010, insbesondere das Dart-Spielen, vorgehalten wurde und er die Fotos zur Kenntnis nehmen konnte, die den Kläger beim Tragen, Sägen und Befestigen von Holzbalken zeigten. Der Zeuge hat ausdrücklich erklärt, dass er angesichts der Bilder „…der erste gewesen (wäre), der gesagt hätte, es besteht keine Arbeitsunfähigkeit“. Die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit wäre dann „…medizinisch unverantwortlich“. Der Zeuge hat bestätigt, dass auch nach seiner Einschätzung auf eine Arbeitsfähigkeit geschlossen werden dürfe, wenn Kästen getragen, Holz gesägt und Dart gespielt werde. In diesem Zusammenhang hat er erläutert, dass er wegen der Vielzahl der Patienten und des Zeitdrucks, unter dem er arbeite, diese nicht ständig kontrollieren könne. Schließlich hatte der Zeuge die Aussage des Sachverständigen sinngemäß wiederholt, dass ein an einer Omarthrose erkrankter Patient sich bei einer akuten schmerzhaften Entzündung schonen müsse und in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt sei. Randnummer 94 Der Zeuge hat sich durch diese Aussage von seiner Diagnose einer Arbeitunfähigkeit abgekehrt und nicht ausgeschlossen, dass er getäuscht wurde. Er hat nicht bestätigt, dass der Kläger sich konform mit der festgestellten Krankheit verhielt. Randnummer 95
(5)Eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses war danach nicht unverhältnismäßig und auch unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers gerechtfertigt. Wie ausgeführt, kann aus der unstreitigen Grunderkrankung des Klägers, einem Verschleiß des linken Schultergelenks (Omarthrose), nicht auf eine ständige Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden. Die Frage, ob der Kläger Ende April 2010 an einer akuten und schmerzhaften Entzündung der Schultergelenkkapsel litt, welche seine Arbeitsfähigkeit aufhob, kann nicht mehr vollständig aufgeklärt werden. Die vorstehend erörterten Verdachtsmomente sowie die Untersuchung des Klägers durch den Medizinischen Dienst am 27. April 2010 sprechen dafür, dass der Kläger zumindest die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit über den 19. April 2010 hinaus vortäuschte. Die Beklagte hat die ihr offen stehenden Möglichkeiten genutzt, die Arbeitsfähigkeit des Klägers überprüfen zu lassen. Umstände zu Gunsten des Klägers, welche zu einer Bewertung des Verdachts als weniger dringend oder schwerwiegend führen, haben sich nicht feststellen lassen. Aus der akuten Erkrankung, die am 02. Juli 2010 festgestellt wurde, lässt sich nicht auf eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit Ende April 2010 schließen. Randnummer 102 Eine Abmahnung ist bei einem Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit und dem Erschleichen von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht erforderlich. Insoweit kann er die Beklagte nicht darauf verwiesen werden, sie habe den Kläger wegen des Verdachts des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit zunächst abmahnen müssen, bevor sie die Kündigung vom 14. Mai 2010 erklärte. Randnummer 103 Die Kündigung ist auch nicht unverhältnismäßig. Dem Kläger ist zwar keine Abmahnung im Rechtssinne erteilt worden, er war jedoch gewarnt worden, dass er sein Arbeitsverhältnis durch bestimmte Pflichtverstöße gefährdet. Ihm war vor dem 19. April 2010 bekannt, dass die Beklagte zweimal vergeblich versucht hatte, seine vorhergehenden Krankschreibungen durch den Medizinischen Dienst überprüfen zu lassen. Nach der Krankheitsphase vom 22. Februar bis 21. März 2010 war der Kläger durch das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 31. März 2010, auf welches er durch seine damaligen Anwälte am 08. April 2010 Stellung nahm, darüber informiert, dass man ihn der Leistungserschleichung verdächtigte (Anlage zur Klageerwiderung vom 07. Juni 2010, Bl. 54, 56 f. d.A.). Die Beklagte hat ihm eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht. Er hatte Gelegenheit, sein Verhalten während einer Phase, in welcher ihm erneut Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden war, zu überdenken und so einzurichten, dass erhebliche Verdachtsmomente nicht entstanden wären. Randnummer 104 Wegen der erheblichen nicht auszuräumenden Verdachtsmomente, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschte, um Aktivitäten in dem Bistro „Berliner Eck" auszuführen und Entgeltfortzahlung zu erhalten, ist von einem vollständigen, nicht wiederherzustellenden Vertrauensverlust auszugehen, der eine weitere Zusammenarbeit der Parteien ausschließt. Es war der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur befristet bis zum 31. August 2010 fortzusetzen. Die Interessen des Klägers, der gegenüber seiner Ehefrau und drei Kindern zu Unterhalt verpflichtet ist, haben dem gegenüber zurückzustehen. Auch knapp 10-jährige Betriebszugehörigkeit des Klägers rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Er war nicht bereit, sein Verhalten anzupassen. Wie aus seiner Stellungnahme vom 08. April 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 56 f. d.A.) auf die erste Anhörung vom 31. März 2010 deutlich wird, wusste er zu diesem Zeitpunkt, dass die Beklagte einen Teil seiner Vergütung für März 2010 nicht gezahlt hatte, weil sie von einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit ausging. Gleichwohl ließ er sich am 19. April 2010 erneut seine Arbeitsunfähigkeit attestieren, arbeitete aber am 23. April und 24. April 2010 im Bistro und spielte dort mehrere Stunden Dart. Randnummer 105
- c)Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat ist zu einer Verdachtskündigung und nicht nur zu einer Tatkündigung gehört worden. Dies war erforderlich, da eine Verdachtskündigung gegenüber einer Tatkündigung einen eigenständigen Kündigungsvorwurf bildet (vgl. BAG Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2011, 798 ; ). Randnummer 106 In dem ausführliche Anhörungsschreiben vom 10. Mai 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 87 - 91 d.A.) wird der Verdacht, der Kläger habe mehrfach, zuletzt in der Zeit von 23. April bis 25. April 2010, seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, als Grundlage für die Kündigungsentscheidung genannt. Randnummer 107 3. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 15. Mai 2010 beendet worden ist. Randnummer 108 Der vom Kläger als Klageantrag zu 3) hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Randnummer 109 Auch der Klageantrag zu 8) ist unbegründet, die Berufung ist insoweit erfolglos. Zum Zeitpunkt der weiteren Kündigung vom 11. November 2010 wegen der nicht übergebenen Fahrgelder bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr. Eine Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung, die kein Arbeitsverhältnis beenden kann, weil dieses nicht mehr besteht, ist nach der sog. punktuellen Streitgegenstandstheorie als unbegründet abzuweisen ( BAG Urteil vom 27. Oktober 2005 - 8 AZR 568/04 - NZA 2006, 668; BAG Urteil vom 18. April 2002 - 8 AZR 346/01– NZA 2002, 1207; BAG Urteil vom 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - NZA 2001, 280 ). Randnummer 110 II. Auch die gegen die Abweisung seiner Zahlungsansprüche gerichtete Berufung des Klägers ist ganz überwiegend erfolglos. Randnummer 111 1. Der Kläger hat keinen Beweis dafür erbracht, dass er in der Zeit von 11. März bis 20. März 2010 und von 10. bis 27. April 2010 arbeitsunfähig erkrankt war. Die Beklagte ist daher nicht gem. § 3 EFZG bzw. § 12 MTV verpflichtet, dem Kläger die für diese Zeiträume nicht geleistete Vergütung nachzuzahlen. Das Arbeitsgericht hat die Klageanträge zu 4) und 5) zu Recht abgewiesen. Randnummer 112 Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm in beiden Zeitphasen ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. § 3 EFZG bzw. 12 MTV zustand. Randnummer 113 Der Arbeitnehmer hat die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen In der Regel führt der Arbeitnehmer diesen Nachweis gegenüber dem Arbeitgeber wie auch vor Gericht durch die Vorlage einer förmlichen ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu ( BAG Urteil vom 01. Oktober 1997 – 5 AZR 726/96– NZA 1998,369) . Der Arbeitgeber, der das Vorliegen einer durch ärztliche Bescheinigung belegten Arbeitsunfähigkeit bestreiten will, muss Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit Anlass geben ( BAG Urteil vom 15. Juli 1992 -5 AZR 312/91– NZA 1993, 23; LAG Rheinland-Pfalz – 2 Sa 136/08 - veröffentlicht in juris ). Randnummer 114
- a)Die Beklagte hat dem Kläger keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit von 11. März bis 20. März 2010 gezahlt. Randnummer 115 Der Kläger war seit 22. Februar 2010 krank geschrieben. Am 11. März 2010 hätte sich der Kläger vom Medizinischen Dienst untersuchen lassen müssen. Diesen Termin nahm er nicht wahr, er entschuldigte dies damit, er habe die Einladung erst am 11. März 2010 in seinem Briefkasten vorgefunden. Diese wurde jedoch bereits am 09. März 2010 durch einen Boten eingeworfen. Ob der Kläger rechtzeitig von dem bereits auf den 02. März 2010 festgesetzten früheren Untersuchungstermin bei dem Medizinischen Dienst erfahren hatte, ist nicht feststellbar. In der Zeit von 16. März bis 21. März 2010 ließ die Beklagte den Kläger von einer Detektei observieren. Dabei wurde der Kläger unter anderem dabei beobachtet, dass er mit beiden Armen volle Getränkekisten trug, Kunststoffmöbel für den Außenbereich des Bistros bewegte, Gäste bediente und mit seinem Pkw fuhr. Randnummer 116 Die Beklagte hat durch Sachverständigengutachten nachgewiesen, dass das Verhalten des Klägers, wie es ab dem 16. März 2010 beobachtet wurde, gegen eine akute schmerzhafte Entzündung des linken Schultergelenks spricht. Der Gutachter Dr. O hat ausgeschlossen, dass der Kläger in der Zeit von 22. Februar bis 21. März 2010 arbeitsunfähig erkrankt war (S. 16 des Gutachten, Bl. 543 d.A.). Der Beweiswert der Atteste, mit welchen dem Kläger ab 11. März 2010 Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde, wird – die Feststellungen des Sachverständigen ergänzend – auch dadurch erschüttert, dass der Kläger sich mit hoher Wahrscheinlichkeit bewusst einer Untersuchung durch den Medizinischen Dienst am 11. März 2010 entzogen hat. Es ist unstreitig, dass die Einladung zur Untersuchung bereits am 09. März 2010 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Weiter ist im Ergebnis unstreitig geblieben, dass die Ehefrau des Klägers gegenüber dem Medizinischen Dienst zunächst angab, die Einladung sei erst am Untersuchungstag im Briefkasten gewesen. Erst auf den Vorhalt, dass sie schon vor zwei Tagen eingeworfen wurde, korrigierte sie sich insoweit, dass sie erklärte, sie schaue nicht täglich in den Briefkasten. Randnummer 117 Der Kläger hat nicht auf andere Weise den Nachweis erbracht, dass er in der Zeit vom 11. März bis 20. März 2010 arbeitsunfähig erkrankt war (vgl. BAG Urteil vom 01. Oktober 1997 – 5 AZR 726/96 - NZA 1998, 369; BAG Urteil vom 11. August 1976 – 5 AZR 422/75– NJW 1997,53 ). Randnummer 118 Nach dem Inhalt der Vernehmung des vom Kläger als Zeugen benannten Hausarztes I bestehen, wie ausgeführt, Zweifel, ob dieser den Kläger tatsächlich untersuchte und mit Medikamenten behandelte. Diese Zweifel stützen sich darauf, dass keine sicheren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge über tatsächlich von ihm durchgeführte Maßnahmen in der Zeit von Februar bis April 2010 berichtete oder nur über eine übliche Behandlung beim Krankheitsbild des Klägers, sich jedoch weder konkret erinnern noch auf Aufzeichnungen in seiner Patientenakte stützen konnte. Geht man davon aus, dass der Zeuge den Kläger - wie angegeben - am 22. Februar 2010 untersuchte, eine Entzündung feststellte und mit Diclophenac und Xylocain behandelte, lässt sich daraus nicht schließen, dass der Kläger auch noch ab 11. März 2010 arbeitsunfähig war. Der Hausarzt des Klägers hat ausgeschlossen, dass ein Patient, der an einer schmerzhaften Entzündung der Schultergelenkskapsel leidet, volle Getränkekisten tragen kann. Die Behandlung mit Schmerzmitteln führt, wie der Sachverständige ausgeführt hat, häufig dazu, dass die Bewegungseinschränkungen entfallen und der Patient wieder arbeitsfähig ist. Rückschauend kann nicht mehr beurteilt werden, ob der Kläger zwar schmerzfrei war, jedoch wegen der Behandlung mit Medikamenten nicht in der Lage gewesen wäre, sicher einen Omnibus zu führen. Wie ausgeführt, hat der Kläger nicht ausreichend dazu vorgetragen, aufgrund welcher Medikamente und/oder Behandlungen er fahruntüchtig gewesen sein könnte. Diese Unaufklärbarkeit geht zu seinen Lasten. Randnummer 119 Die Beklagte ist daher nicht verpflichtet, die für die Zeit von 11. März bis 21. März 2010 einbehaltene Entgeltfortzahlung noch nachträglich zu entrichten. Randnummer 120
- b)Auch für die Zeit von 10. April bis 27. April 2010 ist der Beweiswert der von dem Kläger eingereichten Atteste nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem unstreitigen Verhalten des Klägers erschüttert. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Verdachtskündigung und die vorstehenden Erörterungen zu dem Entgeltfortzahlungsanspruch für März verwiesen. Es darf daher offen bleiben, ob dem Kläger überhaupt noch ein Anspruch im Umfang des im Termin am 29. August 2012 reduzierten Antrags (Bl. 606 d.A.) zustehen würde oder ob ein Anspruch in Höhe von 1.965,90 € brutto durch die Zahlung von 1.400,00 € netto schon vollständig erfüllt wäre. Randnummer 121 2. Für den Monat Mai 2010 schuldet die Beklagte dem Kläger weitere Vergütung in Höhe von 63,41 € brutto. Sie hat das Arbeitsverhältnis zum 14. Mai 2010 abgerechnet. Dieses hat jedoch erst mit Ablauf des 15. Mai 2010 geendet, da die vom 14. Mai 2010 datierende Kündigung dem Kläger am Folgetag zuging. Nur in diesem Umfang ist die Berufung des Klägers erfolgreich und die Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Februar 2011 abzuändern. Randnummer 122 Der Kläger hat für Mai 2010 die Grundvergütung von 1.965,90 € brutto zuzüglich der in der Abrechnung vom 31. Mai 2010 berücksichtigten Spesen, Pauschalen und sonstigen Leistungen (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 04. Oktober 2010, Bl. 127 d.A.) verlangt, was 2.056,42 € ergibt. Hiervon hat er lediglich das Arbeitslosengeld in Höhe von 283,23 € netto abgezogen, nicht aber die in der Abrechnung ausgewiesene und erfolgte Nettozahlung von 62,79 €. Randnummer 123 Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie bei der Abrechnung der Vergütung ihrer Busfahrer die Grundvergütung taggenau berechnet, wenn kein Vergütungsanspruch für den vollen Monat besteht. Danach schuldet die Beklagte dem Kläger für den 15. Mai 2010, für welchen dieser bisher keine Vergütung erhielt, 1/31 des Grundlohns. Von dem sich danach ergebenden Betrag in Höhe von 63,41 € brutto ist kein Arbeitslosengeld abzuziehen, da der Kläger dies erst ab 21. Mai 2010 erhielt, Randnummer 124 Im Übrigen ist der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit von 01. Mai bis 14. Mai 2010 bereits erfüllt worden. Die Beklagte durfte die Vorschusszahlung in Höhe von 1.400,00 € netto im Monat April 2010 berücksichtigen. Wie ausgeführt, hatte der Kläger in der Zeit von 10. April bis 27. April 2010 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Danach erhielt er im Monat April 2010 eine Überzahlung von 704,55 € netto (vgl. Abrechnung April 2010 als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 04. Oktober 2010, Bl. 126 d.A.). Ein Verstoß gegen § 394 S. 1 BGB liegt nicht vor. Da ein Vorschuss eine vorweggenommene Vergütungstilgung darstellt, bedarf es zur Verrechnung keiner Aufrechnung ( BAG Urteil vom 13. Dezember 2000 – 5 AZR 334/99– NZA 2002, 390 ). Randnummer 125 Dem Kläger stehen Zinsen ab 16. Oktober 2010 zu. Die Klageerweiterung vom 04. Oktober 2010 ist der Beklagten am 15. Oktober 2010 zugegangen. Danach befand sie sich ab 16. Oktober 2010 in Verzug gem. § 291 BGB. Die Höhe des Zinsanspruchs ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 126 3. Für die Zeit von Juni bis September 2010 steht dem Kläger keine Vergütung gegen die Beklagte aus Annahmeverzug gemäß § 615 S. 1 BGB zu, da das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 15. Mai 2010 endete. Randnummer 127 III. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind in Bezug auf die Widerklage erfolglos. Der Kläger hat der Beklagten nur Detektivkosten in Höhe von 1.000,00 € nebst Zinsen zu erstatten. Zur Übernahme der weiteren Detektivkosten von 11.946,86 € ist der Kläger nicht verpflichtet, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat. Randnummer 128 1. Ein Arbeitgeber kann die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er den Detektiv anlässlich eines konkreten Tatverdachts, z.B. wegen Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, beauftragt hat und der Arbeitnehmer dann einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Die Grenze der Ersatzpflicht richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung oder zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich getan haben würde ( BAG Urteil vom 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09– DB 2011, 305; BAG Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08– NZA 2009, 1300 ). Randnummer 129 2. Der Kläger hat der Beklagten gem. § 280 Abs. 1 BGB die Kosten des Detektiveinsatzes vom 23. April bis 25. April 2010 in Höhe von 1.000,00 € zu erstatten. Randnummer 130 Zum Zeitpunkt der zweiten Beauftragung der Detektei lag ein konkreter Verdacht vor, dass der Kläger Arbeitsunfähigkeit vortäuschen und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erschleichen würde. Die Beklagte wusste aufgrund der Beobachtung des Klägers im März 2010, dass dieser während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit täglich im Bistro „C“ gewesen war. Dabei verhielt er sich nicht wie ein Gast, sondern wie der Betreiber des Lokals oder wie ein Mitglied der Betreiberfamilie und erledigte Einkäufe und kleinere Arbeiten (vgl. Berichte der Detektei S, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. September 2011, Bl. 370 - 383 d.A.). Außerdem durfte die Beklagte vermuten, dass der Kläger den Termin bei dem Medizinischen Dienst am 11. März 2010 bewusst versäumt hatte. Denn dieser hatte in seiner Stellungnahme vom 08. April 2011 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 56 f. d.A.) angegeben, er sei so spät geladen worden, dass er den Termin nicht wahrnehmen konnte. Die Beklagte wusste jedoch durch das Schreiben des Medizinischen Dienstes vom 29. März 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 50 d.A.), dass die Einladung rechtzeitig in den Briefkasten des Klägers geworfen worden war. Randnummer 131 Allerdings ist der Kläger keiner vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt worden. Die Kündigung vom 14. Mai 2010 ist nicht als Tatkündigung gerechtfertigt, sondern nur als Verdachtskündigung. Randnummer 132 Gleichwohl durfte die Beklagte im April 2010 aufgrund der konkreten Verdachtsmomente Aufwendungen für eine Detektei machen. Um dem Risiko zu entgehen, trotz Arbeitsfähigkeit des Klägers Entgeltfortzahlung erbringen zu müssen und auch um eine etwaige Kündigung vorzubereiten, hatte die Beklagte keine andere Möglichkeit mehr ihren Verdacht zu verifizieren. Zwei Versuche, den Kläger durch den Medizinischen Dienst untersuchen zu lassen, waren gescheitert. Ob der Kläger der dritten Einladung zur Überprüfung seiner Krankschreibungen folgen würde, war offen. Die Anhörung des Klägers vom 31. März 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 54 f. d.A.) war ohne Ergebnis geblieben. Statt an den Arbeitsplatz zurückzukehren, wie in der Stellungnahme vom 08. April 2010 angekündigt, hatte der Kläger eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 19. April 2010 bis 05. Mai 2010 eingereicht. Randnummer 133 Der Verdacht der Beklagten wurde bestätigt. Es kann nach Ansicht der Kammer für die Frage der Erstattung erforderlicher und angemessener Detektivkosten keinen Unterschied machen, ob die Bestätigung der Verdachtsmomente zu einer sicheren Feststellung einer vorsätzlichen Vertragsverletzung führt oder (lediglich) genügt, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen. Dies gilt zumindest dann, wenn das Verhalten, welches zu dem schwerwiegenden und erheblichen Verdacht führt, für sich betrachtet bereits pflichtwidrig ist und eine Tatkündigung deshalb scheitert, weil bestimmte Umstände in der Sphäre des Arbeitnehmers kaum aufklärbar sind. So ist es hier. Die Frage, ob der Kläger trotz seiner Aktivitäten am 23. und 24. April 2010 möglicherweise doch arbeitsunfähig war, weil der wegen des Einflusses von Medikamenten keinen Bus hätte fahren dürfen, auch wenn er seinen eigenen PKW nutzte, ist rückschauend nicht mehr zu beantworten. Dies hat die Beklagte nicht zu verantworten. Das Verhalten des Klägers war zumindest genesungswidrig, falls er nicht mehr an Schmerzen litt, aber seine Schulter belastete und hochprozentigen Alkohol konsumierte sowie Medikamente nahm, die das zentrale Nervensystem beeinflussten. War der Kläger auch in der Lage einen Bus zu lenken, wofür ein schwerwiegender und nicht zu widerlegender Verdacht besteht, hat er seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und die Beklagte betrogen. Randnummer 134 Die Aufwendungen, welche die Beklagte zur Überwachung des Klägers in der Zeit von 23. bis 25. April gemacht hat, waren erforderlich, die Höhe von 1.000,00 € ist nicht unangemessen. Randnummer 135 Der Kläger hat die die Angemessenheit und die Zahlung dieses Betrages im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten, sondern sich nur noch gegen die von der Beklagten geforderte Erstattung von 11.946,88 € für die Observierung des Klägers im März 2010 gewandt. Dies folgt aus dem Angriff gegen die Beobachtung des Klägers durch mehrere Personen „rund um die Uhr“. Der durch Vorlage einer Kopie von der Beklagten belegte Vermerk über die Freigabe und Kontierung der 1.000,00 € (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 94 d.A.) ist vom Kläger nicht angegriffen worden. Randnummer 136 Die Widerklage ist dem Kläger ausweislich des Protokolls vom 05. Juli 2010 (Bl. 95 d.A.) am 09. Juni 2010 zugegangen, so dass er Zinsen gem. §§ 288, 291 BGB seit 10. Juni 2010 auf den Teilbetrag schuldet. Randnummer 137 3. Wegen der Kosten, die durch die Beobachtungen des Klägers in der Zeit von 16. März bis 22. März 2010 in Höhe von 11.946,88 € entstanden sein sollen, kann die Beklagte nach dem unter III. 1. dargelegten Maßstab keine Erstattung verlangen. Randnummer 138 Es bestanden noch keine konkreten und auf andere Weise nicht zu überprüfende Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers, so dass nach dem Maßstab eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Arbeitgebers unter Berücksichtigung der Umstände des Falles ein Überwachung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich angesehen werden mussten. Randnummer 139 Die Beklagte hat nicht versucht aufzuklären, warum der Kläger die Termine zur Untersuchung bei dem Medizinischen Dienst versäumt hatte. Das Schreiben der B, wonach der Kläger rechtzeitig zur zweiten Untersuchung geladen worden war, aber durch seine Ehefrau erklären ließ, er habe von dem Termin zu spät erfahren, stammt erst vom 29. März 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 50 d.A.). Am 12. März 2010 hatte die B der Beklagten nur mitgeteilt, dass der Kläger nicht zum Untersuchungstermin erschienen war (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2011, Bl. 309 d.A.). Die Beklagte hat zur Rechtfertigung des hohen Erstattungsbetrags zudem vorgetragen, dass die Observierung des Klägers sehr aufwändig gewesen sei, da der Einsatz mehrerer Personen bis in die Abendstunden erforderlich gewesen wäre. Die Beklagte hatte jedoch bei der ersten Beauftragung einer Detektei noch keine Anhaltspunkte, welche Ermittlungen notwendig sein würden, so dass sie ein hohes Kostenrisiko einging. Es war daher nicht wirtschaftlich vernünftig, bereits eine Detektei einzuschalten, ohne nachzufragen, weshalb der Kläger nicht untersucht worden war. Es hätte zunächst versucht werden können, auf diese Weise den Verdacht angesichts der zu erwartenden hohen Kosten für eine Beobachtung zu überprüfen. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten bereits alle Möglichkeiten ausgeschöpft hatte, auch nicht wegen der gescheiterten Untersuchungen durch den Medizinischen Dienst (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08– NZA 2009, 1300 ). Randnummer 140 Darüber hinaus ist Erstattungsanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auch ausgeschlossen, weil der Kläger im März 2010 nicht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wurde. Wie dargelegt, hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum von 11. März bis 21. März 2010 erschüttert. Der Kläger hat durch das Zeugnis seines Hausarztes keinen Beweis dafür erbracht, dass er gleichwohl arbeitsunfähig erkrankt war. Dies berechtigt die Beklagte, dem Kläger endgültig die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu verweigern. Damit steht aber nicht fest, dass der Kläger auch in dieser Zeitspanne seine Arbeitsunfähigkeit vortäuschte. Die Beklagte hat auf die Erkenntnisse aus dem ersten Detektiveinsatz zwar mit einer Anhörung des Klägers, nicht mit einer Kündigung reagiert. Randnummer 141 Es darf daher offen bleiben, ob die Kosten für den Detektiveinsatz in Höhe von 11.946,88 €, wie die Beklagte durch in Kopie vorgelegte Rechnung belegt hat (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Juni 2010, Bl. 93 d.A.), üblich sowie angemessen waren und tatsächlich vollständig von ihr bezahlt wurden. Randnummer 142 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und § 516 Abs. 3 ZPO, soweit der Kläger seiner Berufung gegen die Abweisung des Zahlungsanspruchs für April 2010 teilweise zurückgenommen hat. Randnummer 143 Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass. Dies gilt nicht für die Entscheidung über die mit der Widerklage geltend gemachten Detektivkosten von insgesamt 12.946,88 €. Insoweit wird die Revision für den Kläger und die Beklagte zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003549