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Hessisches Landesarbeitsgericht 19. Kammer 19 Sa 39/12 Urteil Der Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein

Leitsatz Der Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach Betriebsübergang geht zwar man

§ 613aNr.

45, zu I 1 b aa der Gründe; BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02–

§ 613aNr. 7 zu II 2 der Gründe; BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01– AP BGB § 613a Nr. 232 = Ez

A BGB § 613a Nr. 207, zu I 2 der Gründe) . Auf eine "Kündigungsbefugnis" des Veräußerers kommt es nicht an. Randnummer 82

  1. Nach diesen Grundsätzen ist die Klage unbegründet, denn zum Zeitpunkt der Kündigung bestand kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist aufgrund des Betriebsteilübergangs mit Wirkung zum
  2. Januar 2011 auf den E übergegangen. Die Übernahme der Kindertagesstätte A stellt einen Betriebsteilübergang i. S. v. § 613a BGB dar. Der Betriebsteilübergang hat ungeachtet der Vereinbarungen im Betreibervertrag und Personalgestellungsvertrag zum Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin geführt. Damit ist die Klage unbegründet, auch wenn der Klägerin noch das Widerspruchsrecht zustehen sollte. Randnummer 83 a) Die Übernahme des Betriebs der Kindertagesstätte A stellt einen Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a BGB dar. Randnummer 84 aa) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Randnummer 85

(1)Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 =

§ 613aNr.

41; BAG 10.Mai 2012 – 8 AZR 434/11 -, Rn. 24, NZA 2012, 1161 ) . Randnummer 86 In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge ( vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 =

§ 613aNr. 120) . Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden ( vgl. Eu

GH

  1. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO;
  2. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH
  3. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

§ 613aNr.

13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 =

§ 613aNr.

27) . Im Fall einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer ( vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 =

§ 613aNr.

41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 -, Rn. 21, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49) . Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

649) . Randnummer 87 Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 =

§ 613aNr.

51). So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ( vgl. BAG

  1. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313) . Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht (vgl. EuGH
  2. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; BAG
  3. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 =

§ 613aNr. 123) . Randnummer 88

(2)Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit ( BAG 10.Mai 2012 – 8 AZR 434/11 -, Rn. 24, NZA 2012, 1161 ) . Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht ( vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49) . Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt ( BAG

  1. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177) . Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist ( vgl. BAG
  2. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 =

§ 613aNr.

45) . Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt ( vgl. BAG

  1. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO;
  2. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe,

§ 613aNr.

7 ). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen ( vgl. BAG

  1. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339) . Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt ( vgl. EuGH
  2. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1 ). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird ( vgl. BAG
  3. März 2003 - 8 AZR 312/00 - aaO;
  4. November 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170) . Randnummer 89

(3)Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich ( BAG
  1. Juni 2012 – 8 AZR 181/11 -, Rn. 33, DB 2012, 2584 ). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben ( vgl. BAG
  2. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37,

§ 613aNr.

129; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 402 =

§ 613aNr.

123) . Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde ( vgl. BAG

  1. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23, aaO) . Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen ( vgl. BAG
  2. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 =

§ 613aNr.

59 ), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2) . Randnummer 90 bb) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Kindertagesstätte A als Betriebsteil des Kindertagesstättenbetriebs auf den E übergegangen ist. Randnummer 91

(1)Bei der Kindertagesstätte A, die von der Gemeinde unterhalten worden ist, handelt es sich um eine wirtschaftliche Einheit. Deren Teilzweck war und ist darauf gerichtet, Kinder aus dem Einzugsgebiet der Kindertagesstätte A aufzunehmen und zu betreuen. Dass in der Kindertagesstätte A kein andersartiger Zweck als in den übrigen Kindertagesstätten verfolgt wird, ist unschädlich. Randnummer 92 Um die Betreuungsleistung erbringen zu können, unterhielt die Beklagte eine Organisation, welche diesem Betriebszweck diente. Wesentlicher Faktor war das Personal, nämlich die Leiterin der Kindertagesstätte und die vier Erzieherinnen, welche die Kinder betreuten. Allerdings was die Klägerin, die Leiterin der Kindertagesstätte, schon seit August 2009 nicht mehr tätig. Weiter gehörten zu der wirtschaftlichen Einheit die zur Durchführung dieses Zwecks erforderlichen materiellen Betriebsmittel, wie die Grundstücke, Gebäude, Einrichtungsgegenstände (Möbel und technische Anlagen) sowie die Spiel- und Lehrmittel. Randnummer 93
(2)Der E hat die wirtschaftliche Einheit „Kindertagesstätte A “ unter Wahrung ihrer Identität übernommen. Randnummer 94 (a) Der E hat einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen, was im Rahmen der Gesamtwürdigung ein gewichtiges Indiz für einen Betriebsübergang darstellt. Randnummer 95 Er hat alle Arbeitnehmer, die am Stichtag 31.12.2010 im Kindergartenbetrieb tatsächlich beschäftigt waren, weiterbeschäftigt (§ 6 Abs. 4 des Betreibervertrags). In der Kindertagesstätte A waren am
  1. Dezember 2010 4 Erzieherinnen tatsächlich tätig. Diese setzt der E weiterhin in der Kindertagessstätte A ein. Er nutzt so nicht nur das Know-how der Erzieherinnen, sondern auch das spezifische Fachwissen und die Kontakte sowie das Vertrauensverhältnis der Erzieherinnen zu den Kindern und deren Eltern. Dadurch ist der Kindergarten funktionsfähig geblieben. Dass es dem E auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit ankam, zeigt der Umstand, dass er sich darüber hinaus verpflichtet hat, den bis zum Stichtag befristet beschäftigten Mitarbeiterinnen außer im Falle der offensichtlichen Ungeeignetheit und nach Rücksprache mit der jeweiligen Einrichtungsleitung die Weiterbeschäftigung anzubieten (§ 6 Abs. 5 des Betreibervertrags). Randnummer 96 Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass ein Arbeitgeberwechsel nach dem Betreiber- und dem Personalgestellungsvertrag nicht stattfinden sollte (§ 6 Abs. 4 des Betreibervertrags; § 1 Abs. 2 des Personalgestellungsvertrags). Entscheidend für einen Betriebsübergang ist die Frage, ob die Betriebsmittel dem neuen Betriebsinhaber tatsächlich zur Verfügung stehen. Das gilt für das Personal ebenso wie für materielle Betriebsmittel. So kommt es bei materiellen Betriebsmitteln nicht darauf an, ob der Betriebsübernehmer Eigentum an den Betriebsmitteln erwirbt; es genügt, dass der Betriebsübernehmer diese auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seiner Betriebszwecke einsetzen kann, wobei die Nutzungsvereinbarung als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein kann ( BAG
  2. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296 = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160; EuGH
  3. November 2003 - Rs C-340/01 - [Carlito Abler] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

§ 613aNr.

13 ). Entsprechend muss es beim Personal ausreichen, dass der Betriebsübernehmer dieses einsetzen kann. Es genügt daher, dass ihm hinsichtlich des Personals das Weisungsrecht zusteht. Das ist hier der Fall. Die Mitarbeiter sollten nach dem Betreibervertrag dauerhaft dem E zur Arbeitsleistung gestellt werden; der E sollte das fachliche Weisungsrecht erhalten. Letztlich kommt es darauf auch nicht an, denn der ganz überwiegende Teil der Erzieherinnen der Kindertagesstätte A hat mit Wirkung zum 1. Januar 2011 einen Arbeitsvertrag mit dem E geschlossen und wird in der Kindertagesstätte A weiterhin eingesetzt. Randnummer 97 (

  1. b)Der E betreibt die Kindertagesstätte A in denselben Gebäuden wie zuvor. Er nutzt damit die materiellen Betriebsmittel weiter, wie das Grundstück, das Gebäude, die Einrichtungsgegenstände sowie die Spiel- und Lehrmittel (vgl. auch § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 des Betreibervertrags). Randnummer 98 (
  2. c)Der E hat den Betrieb ohne Unterbrechung fortgeführt. Die Art des Betriebs und die Organisation der wirtschaftlichen Einheit haben sich nicht geändert. Es handelt sich nach wie vor um eine Kindertagesstätte mit 3 Gruppen. Eine Änderung des Betreuungskonzepts ist nicht ersichtlich. Randnummer 99

(3)Der E ist seit dem 1. Januar 2011 verantwortlicher Inhaber des Kindergartenbetriebs. Randnummer 100 (
  1. a)Der E führt die Kindertagesstätte seit 1. Januar 2011 im eigenen Namen und tritt nach außen als Betriebsinhaber auf. Er führt die Kindertagesstätte in eigener Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 des Betreibervertrags). Er hatte für die Einrichtung eine auf ihn lautende Betriebserlaubnis zu beantragen (§ 2 Abs. 1 S. 4 des Betreibervertrags). Er trägt die Lasten und Abgaben für die Betriebsgrundstücke und ist für die Erhaltung und Instandsetzung verantwortlich (§ 3 Abs. 1, 2 und 4 des Betreibervertrags). Er muss die erforderlichen Versicherungen im eigenen Namen abschließen (§ 3 Abs. 2 des Betreibervertrags) und die erforderlichen Anträge für alle Zuwendungen von Bund, Land und Kreis stellen (§ 7 Abs. 4 Satz 2 des Betreibervertrags). Er ist Vertragspartner der Eltern; er trifft die Entscheidung über die Aufnahme von Kindern (vgl. § 6 Abs. 1 des Betreibervertrags) und erhält, wie sich aus § 7 Abs. 2, 4 des Betreibervertrags ergibt, die Elterngebühren. Randnummer 101 (
  2. b)Der Betriebsübergang scheitert nicht daran, dass die Beklagte gemäß § 6 Abs. 3 des Betreibervertrags in dem Ausschuss vertreten ist, der sich mit wesentlichen Angelegenheiten des Kindergartenbetriebs befasst. Der Ausschuss hat nur beratende Funktion. Die Entscheidungsbefugnis liegt bei den Gremien des E. Randnummer 102 (
  3. c)Dem Betriebsübergang steht auch nicht entgegen, dass die Gemeinde über eine Veränderung von Betriebsart und Betreuungsumfang in den einzelnen Einrichtungen, über das Einzugsgebiet der jeweiligen Kindertagesstätten und über die Höhe der Elternbeiträge für die Betreuung bestimmen konnte. Der E ist damit in seiner Betriebsführung zwar nicht völlig frei ist, sondern unterliegt hinsichtlich der grundsätzlichen Fragen vertraglichen Bindungen. Das hindert aber nicht die Betriebsinhaberschaft des E. Randnummer 103 (
  4. d)Es ist auch unschädlich, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 des Betreibervertrags die Betriebskosten unter Abzug der Elternbeiträge und eventueller Landes- und Kreiszuschüsse und sonstiger die Betriebskosten senkenden finanziellen Zuwendungen in voller Höhe des Restbetrages trägt. Es ist nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Randnummer 104 Mit der Kostendeckungszusage sind weitere vertragliche Bindungen des E verbunden. Er muss bauliche Maßnahmen, größere Reparaturen oder notwendige Neuanschaffungen, die eine Größenordnung von 7.500 Euro überschreiten, mit der Gemeinde abstimmen (§ 3 Abs. 4 Betreibervertrag). Die Entscheidung, ob über den Personalschlüssel hinausgehendes Personal zur Verfügung gestellt wird, entscheidet ebenfalls die Gemeinde (§ 6 Abs. 6 Betreibervertrag). Durch diese Regelungen ist der E zwar in seiner Entscheidungsbefugnis begrenzt; dennoch ist er der verantwortliche Betriebsinhaber, der den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber führt. Randnummer 105 (
  5. e)Ferner ist nicht erheblich, dass der E Mitarbeitern und Bevollmächtigten der Beklagten Zutritt zum Zwecke der Besichtigung der Bauwerke gewähren muss. Das Zutrittsrecht der Gemeinde schränkt die Betriebsführung als solche nicht ein. Randnummer 106
(4)Schließlich liegt ein Betriebsteilübergang „durch Rechtsgeschäft“ i.S.v. § 613a BGB vor. Randnummer 107 Der Begriff „Rechtsgeschäft“ erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 333 =

§ 613aNr.

82) . Nicht erforderlich ist, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zustande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher Übergang kann auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften ( vgl. BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 47, AP BGB § 613a Nr. 353 =

§ 613aNr.

95) bzw. durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten veranlasst wird ( vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 30, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

64 ). Randnummer 108 Die Möglichkeit zur Betriebsfortführung ist im Wesentlichen durch den Betreibervertrag und den Personalgestellungsvertrag vermittelt worden. Der E hat dadurch die Aufgabe übernommen, den Kindergartenbetrieb fortzuführen. Er hat das Recht erhalten, die materiellen Betriebsmittel zu nutzen. Es ist vereinbart worden, dass das gesamte in der Kindertagesstätte beschäftigte Personal gestellt wird und ihm das fachliche Weisungsrecht zusteht. Der überwiegende Teil der Arbeitnehmer der Kindertagesstätte A hat außerdem einen Arbeitsvertrag mit ihm geschlossen. Der Betriebsteil ist damit durch ein Bündel von Verträgen auf den E übergegangen. Randnummer 109

  1. b)Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist infolge der Betriebsteilübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB am 1. Januar 2011 auf den E übergegangen. Dem stehen § 6 Abs. 4 Betreibervertrag und § 1 Abs. 2 Personalgestellungsvertrag nicht entgegen. Diese Regelungen sind wegen Verstoßes gegen bzw. wegen Umgehung von § 613a BGB unwirksam (§ 134 BGB). Randnummer 110
  2. aa)§ 613a BGB schützt den Arbeitnehmer vor einem Verlust des Arbeitsplatzes. Das Arbeitsverhältnis geht auf den neuen Betriebsinhaber über, es sei denn, dass der Arbeitnehmer dem widerspricht. § 613a gewährt zudem Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhaltes ohne sachlichen Grund. § 613a BGB ist zwingend. Dieser Schutz darf nicht umgangen werden (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 =

§ 613aNr.

108). Randnummer 111 bb) § 6 Abs. 4 des Betreibervertrags und § 1 Abs. 2 des Personalgestellungsvertrags weichen von § 613a BGB zuungunsten der Arbeitnehmer ab. Danach sollen die Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten verbleiben und die Arbeitnehmer dem E zur Arbeitsleistung gestellt werden. Die Arbeitnehmer haben also – anders als in § 613a BGB durch das Widerspruchsrecht gewährleistet - nicht die Wahl, mit welchem Arbeitgeber - Betriebserwerber oder Betriebsveräußerer – sie das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollen. Nach § 6 Abs. 4 S. 3 des Betreibervertrags sollen die Mitarbeiter, die freiwillig in ein Arbeitsverhältnis zum E wechseln möchten, zwar das Einverständnis und die Unterstützung beider Vertragsteile erhalten. Damit ist aber eine Verschlechterung gegenüber § 613a BGB verbunden, weil anders als in § 613a BGB ein Vertragsschluss mit dem Betriebserwerber erzielt werden muss. Außerdem ist eine Umgehung des § 613a BGB darin zu sehen, dass die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht gewahrt wird, wenn der Arbeitnehmer zum E wechselt ( vgl. BAG 18. August 2011 – 8 AZR 312/10 -, Rn. 32, NZA 2012, 152 ; BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 =

§ 613aNr.

61; 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 =

§ 613aNr.

40) . Es ist nicht ersichtlich, dass bei einem Wechsel zum E die Anforderungen des § 613a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB erfüllt sind. Die Bedingungen, zu denen ein Vertrag mit dem E zustande kommt, sind nicht entsprechend § 613a Abs. 1 BGB festgelegt. Die Beschäftigung des vom E (neu) eingestellten Personals erfolgt auf der Grundlage und nach Maßgabe der beim E geltenden Richtlinien und Verträge (§ 6 Abs. 5 Satz 1 des Betreibervertrags). Die Regelungen des § 2 des Personalgestellungsvertrags gelten nur für die Dauer der Gestellung und nur im Verhältnis zur Beklagten. Randnummer 112

  1. cc)Etwas anderes folgt nicht aus § 4 Abs. 3 TVöD. Durch die Regelung der Personalgestellung werden die gesetzlichen Regelungen zum Betriebsübergang nicht berührt (§ 4 Abs. 4 S. 2 TVöD). Randnummer 113
  2. c)Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits am 1. Januar 2011 auf den E übergegangen ist, besteht seither zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis. Da ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraussetzt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Eine andere Entscheidung ist auch dann nicht geboten, wenn das Widerspruchsrecht noch besteht. Solange das Widerspruchsrecht nicht wirksam ausgeübt ist, steht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber. Da die Klägerin mangels Ausübung des Widerspruchsrechts in einem Arbeitsverhältnis zum E steht, ist die Klage (derzeit) unbegründet. Randnummer 114 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003579

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