Leitsatz Mit der Abberufung als Organ endet die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Nach Beendigung der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Fragen,

§ 5Nr. 69 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11,

§ 2Nr. 95 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 44) . Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist ( BAG

1. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165) . Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden (BAG
2. Oktober 2012 – 10 AZB 60/12– Rn. 16, DB 2012, 2699 ;
3. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12,

§ 5Nr. 69 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; BAG

1. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247 ). Randnummer 36 bb) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein ( BAG
2. Oktober 2012 – 10 AZB 60/12– Rn. 17, DB 2012, 2699, BAG
3. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13,

§ 5Nr. 69 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 46) . Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe,

§ 5Nr. 46 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 33) . Randnummer 37 cc) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8,

§ 5Nr. 66 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;

1. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211;
2. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294 ). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG
3. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12,

§ 2Nr. 95 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 44) . Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 14,

§ 5Nr. 69 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 46) . Randnummer 38 Die Grundsätze gelten auch dann, wenn es um das abberufene Organ einer englischen Gesellschaft mit begrenzter Haftung geht. Randnummer 39

1. b)Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Randnummer 40
2. aa)Die Beklagte kann sich nicht auf die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen. Randnummer 41 Es kann dahinstehen, ob der Kläger wirksam zum Director bestellt worden und ob er die beklagte Private Limited Company als Director gesetzlich oder aufgrund Gesellschaftsvertrags vertreten konnte. Er ist jedenfalls unstreitig am 25. April 2012 als Director abberufen worden. Die Beklagte hat die Abberufung behauptet und eine entsprechende Registeranmeldung vorgelegt (Bl. 313 d. A.). Der Kläger hat die Abberufung nicht bestritten, sondern nur gerügt, dass die Abberufung mit den Kündigungen verbunden worden wäre, wenn dem Arbeitsvertrag die Directoren-Bestellung zu Grunde gelegen hätte. Mit der Abberufung am 25. April 2012 ist die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG weggefallen. Auf den Zeitpunkt der Löschung aus dem Register kommt es nicht an, denn die Registereintragung hat nur deklaratorische Wirkung. Das gilt nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers auch für die Eintragung im englischen Gesellschaftsregister. Bei Klageeinreichung am 26. April 2012 und Klagezustellung am 4. Mai 2012 lagen die Voraussetzungen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG also nicht mehr vor. Randnummer 42 Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Kläger als ständiger Vertreter nach englischem Recht oder nach ihrem Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Beklagten berufen ist. § 53 KWG findet keine Anwendung (§ 53 b KWG). Randnummer 43
3. bb)Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für die Klageanträge aus der Klageschrift vom 26. April 2012 und den Klageerweiterungen vom 30. April 2012 und 14. Juni 2012 besteht schon deshalb, weil der Kläger die Rechtsansicht vertritt, er sei Arbeitnehmer. Insoweit handelt es sich um Anträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ( BAG 26. Oktober 2012 – 10 AZB 60/12– Rn. 20, DB 2012, 2699 ). Nach Beendigung der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Fragen, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch die ausgesprochenen Kündigungen beendet worden ist, zu entscheiden. Randnummer 44
4. cc)Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist auch für die Anträge aus der Klageerweiterung vom 27. September 2012 gegeben. Mit der Klageerweiterung hat der Kläger die Zahlung der monatlichen Vergütung und der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung für die Zeit ab Mai 2012 bis September 2012 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs eingeklagt. Er stützt diese Ansprüche auf das mit Vertrag vom 1. März 2010 zum 1. Juni 2010 begründete Arbeitsverhältnis. Dieses ist nicht aufgehoben worden. Randnummer 45

§ 5Nr. 46 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 33 zu II 2 der Gründe; BAG

1. Mai 1999 – 5 AZR 664/98– AP GmbHG § 35 Nr. 10, zu III 1 der Gründe ). Ob das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, richtet sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom freien Dienstverhältnis ( BAG
2. Mai 1999 – 5 AZR 664/98– AP GmbHG § 35 Nr. 10, zu III 1 der Gründe) . Randnummer 47 Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis und das freie Dienstverhältnis unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Der Arbeitnehmer ist in die Arbeitsorganisation eingegliedert und unterliegt dem Weisungsrecht, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann ( BAG
3. Mai 2005 – 5 AZR 347/04–Rn. 15, BAGE 115,1) . Randnummer 48 Haben die Parteien ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist der Vertrag als solches einzuordnen (BAG
4. September 1996 – 5 AZR 1066/94– NZA 1997, 194). Randnummer 49 (b) Nach diesen Grundsätzen ist das Anstellungsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Randnummer 50 Das gilt schon deshalb, weil der Vertrag vom
5. März 2010 als „Arbeitsvertrag“ und der Kläger darin durchweg als Arbeitnehmer bezeichnet ist. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass die Bezeichnung darauf zurückzuführen sei, dass die englische Sprache den Unterschied zwischen Anstellungsvertrag und Arbeitsvertrag nicht kenne. Dieser Einwand kann nur die englische Bezeichnung „Employment Agreement“ erklären, nicht aber die Bezeichnung als „Arbeitsvertrag“. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom
6. April 2010 – 12 Sa 2744/09– berufen. Anders als in dem Fall, welcher dem LAG Berlin-Brandenburg zur Entscheidung vorlag, war der Kläger vor Abschluss des Arbeitsvertrags vom
7. März 2010 weder als Director der Beklagten eingetragen noch als solcher für diese tätig. Randnummer 51 Darüber hinaus unterscheidet sich der Vertrag – wie schon das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – deutlich von einem (Geschäftsführer)-Anstellungsvertrag. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Begründung des Arbeitsgerichts unter II des Beschlusses vom
8. August 2012 (S. 8.f.) (Bl. 299 d.A.) Bezug genommen. Der Arbeitsvertrag vom
9. März 2010 ist vielmehr genauso ausgestaltet wie die Arbeitsverträge, welche die Beklagte mit Analysten und Executive Assistant abgeschlossen und als Anlagen B 16 – B 19 (Bl. 211 – 218 d.A.) auszugsweise vorgelegt hat. Der Einwand der Beklagten, die weiteren Regelungen ergäben sich unter anderem daraus, dass der Kläger als Director eines englischen Finanzinstitutes der englischen Bankenaufsicht unterliege, ist nicht nachvollziehbar und unerheblich. Sollte die Beklagte damit meinen, dass ein Director eines englischen Finanzinstituts weisungsabhängig sein muss, um die Anforderungen der englischen Bankenaufsicht zu erfüllen, spräche dies erst recht für das Bestehen eines Arbeitsvertrags. Randnummer 52 Unbeachtlich ist die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger sämtliche Verantwortungen, Freiheiten und Entscheidungsbefugnisse, die für einen gesetzlichen Vertreter, „Managing Director“ und „Co-Head“ typisch und charakterisierend seien, besessen habe, und dass er in der Einteilung seiner Arbeitszeit und Anwesenheit im Büro in C völlig frei gewesen sei. Ein Arbeitsverhältnis wird nicht dadurch zum freien Dienstverhältnis, dass der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nicht ausübt (BAG
10. September 1996 – 5 AZR 1066/94– NZA 1997, 194). Es kommt aus diesem Grund auch nicht darauf an, ob der Kläger berechtigt gewesen ist, Arbeitsverträge oder sonstige Verträge ohne vorherige Zustimmung der Beklagten abzuschließen. Eine solche Befugnis kann im Übrigen auch ein Angestellter haben. Randnummer 53