Verfahrensgang vorgehend ArbG Kassel, 22. Mai 2013, 2 Ca 249/12, Urteil Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Kassel vom 22. Mai 2012, Az: 2 Ca 249/11, wird zurückg

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom

1. Juni 2004, Az: 2 AZR 63/03, AP Nr. 49 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Zwischen der Meinungsfreiheit und dem beschränkenden Gesetz findet dabei eine Wechselwirkung statt. Insbesondere die Regelung des § 241 BGB muss ihrerseits der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts in einem freiheitlich-demokratischen Staat Rechnung tragen. Dem besonderen Wertgehalt des Art. 5 Abs. 1 GG, der ebenfalls eine Ausprägung der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt und für eine grundsätzliche Freiheit der Meinungsäußerung streitet, muss die gebührende Beachtung geschenkt werden (BAG Urteil vom
2. Januar 2006, Az: 2 AZR 21/05, AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom

1. Juni 2004, Az: 2 AZR 63/03, AP Nr. 49 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Bei Beurteilung von Äußerungen ist deren strafrechtliche Beurteilung dagegen kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend (BAG Urteil vom
2. Juli 1999, Az: 2 AZR 676/98, AP Nr. 11 zu § 15 BBiG). Schon die erstmalige Ehrverletzung kann kündigungsrelevant sein und wiegt um so schwerer, je überlegter sie erfolgte (BAG Urteil vom
3. November 2005, Az: 2 AZR 584/04, AP Nr. 198 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom
4. Oktober 2002, Az: 2 AZR 418/01, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1; BAG Urteil vom
5. Februar 2000, Az: 2 AZR 927/98, zitiert nach juris; zur ordentlichen Kündigung: BAG Urteil vom
6. Januar 2006, Az: 2 AZR 21/05, AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Randnummer 31 Schließlich berücksichtigt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bei der Beurteilung von etwaigen ehrverletzenden Äußerungen, ob diese in vertraulichen Gesprächen oder im öffentlichen Raum getätigt worden sind. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes rechtfertigen diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht (BAG Urteil vom

1. Oktober 2002, Az: 2 AZR 418/01, EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 1; BAG Urteil vom
2. Februar 2000, Az: 2 AZR 927/98, zitiert nach juris). Der Arbeitnehmer darf in solchen Fällen nämlich regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien nicht zerstört (BAG Urteil vom
3. Oktober 2002, Az: 2 AZR 418/01, EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 1; BAG Urteil vom
4. Februar 2000, Az: 2 AZR 927/98, zitiert nach juris). Randnummer 32 d.) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom
5. Dezember 2011 2011 rechtsunwirksam ist. Randnummer 33 aa.) Zwar ist der Beklagten insoweit Recht zu geben, als die Bezeichnung der Gesellschafter als „asozial“ in dem A-Eintrag vom
6. Oktober 2011 eine grobe Beleidigung beinhaltet, die nicht mehr durch das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gedeckt ist. Da eine derartige Äußerung keinerlei sachliche Kritik mehr beinhaltet, dient sie ausschließlich dazu, die Gesellschafter der Beklagten persönlich herabzuwürdigen und sie pauschal zu verunglimpfen. Mit einer solchen unsachlichen, überzogenen und groben Meinungsbekundung verletzt der Kläger die ihm obliegende arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. Gleiches gilt für die Äußerung „ich kotze gleich“, mit der der Kläger in grober, drastischer und damit völlig unangebrachter Weise seine Missachtung zum Ausdruck gebracht hat. Diese Äußerungen sind somit an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Randnummer 34 bb.) Demgegenüber wiegt die Bezeichnung der Gehälter für die neuen Mitarbeiter als „sittenwidrig“ und die Äußerung „Wieviele Lügen“ weniger schwer, da sie zumindest einen Bezug zu betrieblichen Geschehnisse haben. So bezieht sich die Beschreibung der Vergütung für die neu eingetretenen Mitarbeiter auf den Umstand, dass die Beklagte Löhne unterhalb des Tarifniveaus zahlt. Die Äußerung „Wieviele Lügen“ zielt nach dem Vorbringen des Klägers darauf ab, dass er 2006 unter anderem mit der Begründung zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages veranlasst worden sei, dass die Mitarbeiter, die diesen Schritt verweigern, ihren Arbeitsplatz verlieren würden. Diese Entwicklung ist nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers jedoch nicht eingetreten. Auch wenn der Beklagten insoweit zu zustimmen ist, als dass Gehälter unterhalb des Tarifniveaus noch lange nicht mit einer sittenwidrigen Vergütung im Sinne des Arbeitsrechtes gleichzusetzen sind, folgt bereits daraus, dass der Kläger diese Äußerung nicht in einem sachlichen Schreiben, sondern in einem A-Forum namens „Gegendruck“ veröffentlich hat, das er diesen Begriff nicht in seiner juristischen Bedeutung, sondern in einem umgangssprachlichen Sinne verwendet hat. Das Berufungsgericht schließt sich zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit den zutreffenden und differenzierten Ausführungen des Arbeitsgerichtes Kassel an. Im Zusammenhang mit der Äußerung „Wieviele Lügen“ ist weiterhin zu berücksichtigen, dass hier nicht die Gesellschafter persönlich als Lügner, sondern deren frühere Erklärungen zu dem Schicksal der Arbeitnehmer, die keinen neuen Arbeitsvertrag unterschreiben, und zu der nicht eingetretenen Gehaltsentwicklung beschrieben worden sind. Mit diesen Äußerungen hat der Kläger somit nicht die persönliche Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit der Gesellschafter in Gänze in Frage gestellt, sondern lediglich den Wahrheitsgehalt ihrer Äußerungen zu einem abgrenzten Themenbereich angezweifelt. Ein derartiges Verhalten verletzt die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme jedoch weniger schwer als ein direkter Angriff gegen die Person des Vorgesetzten als solche. Auch insoweit schließt sich das Berufungsgericht daher den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes Kassel an. Randnummer 35 e.) Dennoch führt die erforderliche Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinter dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zurückzustehen hat. Zwar ist insoweit zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sich der Kläger im Hinblick auf seine zum Teil grob herabsetzenden Äußerungen nicht mehr auf das Grundrecht zur Meinungsfreiheit berufen kann, da er damit gegen seine Rücksichtnahmepflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen hat. Weiterhin hat der Kläger seine Äußerungen nicht in einem vertraulichen Gespräch, sondern in einem branchenbezogenen Forum getätigt. Auch erscheint es nicht sehr glaubwürdig, dass sich der Kläger schon einen Tag nach seiner Äußerung vergeblich um eine Löschung seines A-Eintrages bemüht hat. Hätte der Kläger den Eintrag wirklich entfernen wollen, so hätte er sich zur Not bestimmt auch Hilfe geholt, um dieses Ziel erreichen. Zu Lasten des Klägers ist auch zu berücksichtigen, dass er in seiner Anhörung am
7. Dezember 2011 nicht die Gelegenheit ergriffen hat, um sich für seine Äußerungen zu entschuldigen. Der Kläger hat sich vielmehr erst von seinen Äußerungen distanziert, als die Beklagte bereits die Anhörung des Betriebsrates eingeleitet hatte. Der Kläger muss sich daher vorhalten lassen, dass er diese Entschuldigungen nicht (nur) aus Einsicht und Überzeugung, sondern aus taktischen Erwägungen erklärt hat. Ebenso wenig ist glaubhaft, dass sich der Kläger nicht bewusst war, sich in einer offenen Gruppe zu äußern. Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass er seinen Eintrag in einer unmittelbaren Streiksituation getätigt hat. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten lag der letzte Streiktag am
8. Oktober 2011 bereits acht Tage zurück. Der nächste Warnstreik fand erst am
9. Oktober 2011 statt und war daher am
10. Oktober 2011 noch gar nicht absehbar. Randnummer 36 Zugunsten des Klägers sind jedoch sein Lebensalter, seine Betriebszugehörigkeit von fast 28 Jahren bis zum Ausspruch der Kündigung sowie seine Schwerbehinderung zu berücksichtigen. Ferner ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Kläger seine Äußerung zumindest mittlerweile aufrichtig bereut hat und insoweit einsichtig ist. Er wird sich daher in Zukunft gut überlegen, wie er sich über seinen Arbeitgeber äußert. Auch handelt es sich bei dem A-Eintrag um die erste Belastung des Arbeitsverhältnisses durch eine Pflichtverletzung. Weiterhin ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen A-Eintrag am frühen Morgen nach einer Nachtschicht vor dem Hintergrund eines ungelösten Tarifkonfliktes getätigt hat. Randnummer 37 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seine Äußerungen nicht in einem persönlichen, vertraulichen Gespräch, sondern in einer sog. offenen Gruppe in A und damit im Internet getätigt hat. Zwar handelt es sich bei der Gruppe „Wir machen Druck„ um ein branchenspezifisches Forum zu Vorgängen in der Druckindustrie. Auch ist der Beklagten insoweit zu zustimmen, als dass Äußerungen im Internet grundsätzlich die Gefahr einer schnellen und hohen Verbreitung bergen. Da Einträge in der Regel zeitlich unbegrenzt abrufbar sind und grenzenlos kopiert werden können, verliert der Erklärende mit der Einstellung in das Internet die Kontrolle über seine Äußerung (vgl. Bauer/Günther, NZA 2013, S. 67 f.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Randnummer 41 Auch im Rahmen des § 1 KSchG führt die erforderliche Interessenabwägung dazu, dass das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Beklagten an dessen Beendigung überwiegt. Selbst wenn eine ordentliche Kündigung nicht so belastend wie die schärfste, mögliche Sanktion des Arbeitgebers in Gestalt der außerordentlichen Kündigung ist, ändert dieses nichts daran, dass zugunsten des Klägers die oben dargestellten Sozialdaten sowie die besonderen Umstände zu berücksichtigen sind, unter denen der A-Eintrag getätigt worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen unter II., 1.) e.) verwiesen. Randnummer 42 3.) Schließlich ist die Klage auch insoweit begründet, als der Kläger für den Zeitraum vom

1. Dezember 2011 bis einschließlich Februar 2012 Annahmeverzugslohn begehrt. Da die Kündigung vom
2. Dezember 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis damit fortbesteht, schuldet die Beklagte dem Kläger die geltend gemachten Beträge nach den Grundsätzen des Annahmeverzuges. Die Beklagte befindet sich seit dem
3. Dezember 2011 im Annahmeverzug. In Verzug gerät der Arbeitgeber dann, wenn der leistungsfähige und leistungsbereite Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis seine Arbeitsleistung am richtigen Ort, zur rechten Zeit und in der richtigen Weise tatsächlich angeboten und der Arbeitgeber sie nicht angenommen hat (§§ 293 ff. BGB), vgl. BAG Urteil vom
4. Juli 1995, Az: 2 AZR 665/94, recherchiert über juris. Zwar hat der Arbeitnehmer als Schuldner der Arbeitsleistung diese in der Regel tatsächlich anzubieten, § 294 BGB. Dieses Angebot ist jedoch entbehrlich, wenn der Gläubiger seiner kalendermäßig bestimmten Mitwirkungshandlung nicht rechtzeitig nachkommt (§ 296 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Angebot des Arbeitnehmers in entsprechender Anwendung des § 296 BGB dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unberechtigterweise kündigt und ihn nach Zugang der Kündigung nicht mehr beschäftigt. Denn der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Unterlässt der Arbeitgeber diese Mitwirkungshandlung, ist ein Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer nach § 296 BGB überflüssig (vgl. BAG Urteil vom
5. Juli 1995, Az: 1 AZR 665/94, recherchiert über juris). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kläger seit dem
6. Dezember 2011 keinen Arbeitsplatz mehr angeboten, so dass die Voraussetzungen des Annahmeverzuges vorliegen. Die Höhe der geltend gemachten Vergütung ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 288 Absatz 1, 286 Absatz 2 Nr. 1 BGB. Randnummer 43 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten der Berufung zu tragen. Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003722