Obsah (4)

§ 78a§ 2§ 9§ 5

Leitsatz Eine Änderungskündigung ist insgesamt nicht sozial gerechtfertigt i. S. d. §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG, wenn das Änderungsangebot eine im bisherigen Vertrag nicht enthaltene doppelte Schriftformklau

§ 78aBetr

VG 2001 Nr. 4) . Hierauf kommt es aber im Ergebnis auch nicht an. Wird eine Fristverlängerung auf rechtzeitigen Antrag hin durch das Gericht antragsgemäß gewährt und geht die Berufungsbegründung innerhalb dieser Frist ein, folgt bereits aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, dass die Berufung nicht wegen Verfristung als unzulässig angesehen werden kann. Randnummer 36 2. Die Berufung der Beklagten ist auch ausreichend begründet. Nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 529 Abs. 3 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt und/oder die konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten und/oder neue Angriffs- und Verteidigungsmittel bezeichnen, soweit sie zulässig sind. Sie muss klar und konkret erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es reicht deshalb nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen (vgl. etwa LAG Hessen 27. Juni 2012 – 2 Sa 578/11– Juris). Randnummer 37 Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten. Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe gegen die Hinweispflicht des § 139 ZPO verstoßen, in dem es nicht darauf hingewiesen habe, dass es ihre Darlegungen zum Vorliegen eines betrieblichen Erfordernisses und damit der sozialen Rechtfertigung nicht als ausreichend ansehe und trägt sodann zulässiger Weise vertiefende Tatsachen hierzu vor. Randnummer 38 II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Änderungsschutzklage ist begründet. Die mit den Schreiben vom 29. Dezember 2011 ausgesprochene Änderungskündigung ist sozialwidrig und gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Randnummer 39 1. Die mit der Änderungskündigung angebotenen Änderungen sind sozialwidrig. Randnummer 40

1. a)Die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Die Klägerin hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1, 2 KSchG Klage auf die Feststellung erhoben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 29. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist. Dieser Antrag ist nach § 4 Satz 2 KSchG statthaft. Die Klägerin hat das im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot rechtzeitig, nämlich einen Tag nach Zugang der Änderungskündigung unter Vorbehalt gem. § 2 KSchG angenommen. Randnummer 41
2. b)Die mit den Schreiben vom 29. Dezember 2011 ausgesprochene Änderungskündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG sozial gerechtfertigt, denn die Beklagte hat sich nicht bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die die Klägerin billigerweise hinnehmen muss. Randnummer 42
3. aa)Ein anerkennenswerter Anlass ist dann gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG in st. Rspr., etwa 21. September .2006 – 2 AZR 120/06 – NZA 2007, 435 ; 18. Mai 2006 – 2 AZR 230/05– AP KSchG 1969, § 2 Nr. 83) . Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (BAG in st. Rspr., etwa 29. November 2007 – 2 AZR 388/06– NZA 2008, 523; 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04–

§ 2KSch

G Nr. 54 m.w.N.) . Will der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern, muss das Angebot sämtliche Änderungen enthalten und muss jede der beabsichtigten Änderungen begründet sein (BAG 09. September 2010 – 2 AZR 936/08– AP Nr. 149 zu § 2 KSchG 1969; 21. September 2006 – 2 AZR 120/06–

§ 2KSch

G Nr. 61) . Insofern darf der Arbeitgeber nur solche Vertragsänderungen anbieten, die geeignet und erforderlich sind, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen (BAG 29. November 2007 – 2 AZR 388/06– 2 AZR 388/06 NZA 2008, 523 ; 21. September 2006 – 2 AZR 120/06–

§ 2KSch

G Nr. 61; 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04– NZA 2006, 92; KR-Rost, § 2 KSchG Rz. 106 e; Bader/Bram– Bram, § 2 KSchG Rz. 53) . Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot angenommen oder abgelehnt hat. Randnummer 43

1. bb)Hier kann offenbleiben, ob eine Unternehmerentscheidung der Beklagten vorlag, die die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin im Rahmen der Kundenberatung entfallen ließ. Es kann auch dahinstehen, ob die Änderung der Beschäftigung der Klägerin die angebotene Gehaltsabsenkung rechtfertigte. Die Änderungskündigung ist bereits deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil das Angebot in Ziff. 3 des Änderungsangebots eine sog. doppelte Schriftformklausel vorsieht, ohne dass die Beklagte hierfür Gründe iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG dargetan hätte. Eine solche Klausel ist weder geeignet noch erforderlich, um den Inhalt des Vertrags der behaupteten geänderten Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen, da sie mit dieser keinerlei Zusammenhang aufweist. Der zuletzt zwischen den Parteien geschlossene Arbeitvertrag enthielt keine entsprechende Regelung. Die in § 3 enthaltene Klausel erweitert das im ursprünglichen Arbeitsvertrag vorgesehene Schriftformerfordernis. Es handelt sich bei einer solchen Änderung auch nicht um eine unwesentliche Änderung, so das offen bleiben kann, ob insofern verminderte Anforderungen an die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots zu stellen sind (ebenso für ein eine doppelte Schriftformklausel enthaltendes Änderungsangebot BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10– NZA 2012, 628; vgl. zu den Anforderungen bei bestimmten Nebenabreden BAG 27. März 2003 – 2 AZR 74/02– NZA 2003, 1030) . Eine doppelte Schriftformabrede kann das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern (BAG 20. Mai .2008 – 9 AZR 382/07 – BAGE 126/364) was hier ausdrücklich Folge der Vereinbarung sein soll. Ob die in § 3 als Teil des Änderungsangebots enthaltene Klausel einer Überprüfung ihrer Wirksamkeit im Hinblick auf § 305 ff BGB überhaupt standhielte, ist insoweit nicht relevant ( BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10– a.a.O. ). Randnummer 44
2. cc)Eine Änderungskündigung ist insgesamt unwirksam, wenn für eine von mehreren angebotenen Vertragsänderungen der Grund fehlt (BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10– NZA 2012, 628; 21. September 2006 – 2 AZR 120/06–

§ 2KSch

G Nr. 61) . Das Gericht ist gehindert, unter Anwendung des § 139 BGB die Änderung der Arbeitsbedingungen teilweise für wirksam zu erklären ( BAG 21. September 2006 – 2 AZR 120/06– a.a.O.; 21. April 2005 – 2 AZR 244/04–

§ 2KSch

G Nr. 52; LAG Nürnberg, 26. Juli 2005 – 6 Sa 26/05– juris; LAG Köln, 21. Juni 2000 – 11 Sa 1418/01 – BB 2003, 212; Bader/Bram – Bram, § 2 KSchG Rz. 54

1. a)und die Klage insoweit abzuweisen. Zum einen ist prozessual Streitgegenstand die Änderungskündigung im Ganzen. Zum anderen führte die Zulassung einer Teilwirksamkeit der Änderungskündigung zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit für den Arbeitnehmer: Dieser kann das Änderungsangebot nur insgesamt annehmen, ablehnen oder unter Vorbehalt annehmen, müsste aber damit rechnen, dass die gewählte Reaktion sich als nachteilig erweist, weil das Gericht von einer teilweisen Wirksamkeit der Änderungskündigung ausgeht. Randnummer 45 2. Die Änderungskündigung ist zudem nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Randnummer 46
2. a)Die Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Änderungskündigung gegenüber der Klägerin war gem. § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlich. Für das Vorliegen von Ausnahmefällen, in denen eine Betriebsratsanhörung nicht erforderlich ist, etwa weil der zu kündigende Arbeitnehmer leitender Angestellter gem. § 5 Abs. 3, 4 BetrVG ist, ist der Arbeitgeber darlegungspflichtig ( BAG 26. Oktober 1979 – 7 AZR 752/77–

§ 9KSch

G n. F. Nr. 7; Bader/Bram – Nungeßer, § 102 BetrVG Rz. 58) . Die Darlegungslast ändert sich wegen der konkreten Umstände bei der Beklagten auch nicht im Hinblick darauf, dass der Klägerin Prokura erteilt wurde, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG. Dieser Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Die Klägerin ist danach nicht als leitende Angestellte gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG anzusehen. Randnummer 47

1. aa)Die Beklagte hat weder behauptet, dass die Klägerin zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG) noch hat sie Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass sie regelmäßige sonstige Aufgaben wahrnähme, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt und dabei die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG) . Die bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts reicht insofern nicht aus. Randnummer 48
2. bb)Aber auch aus § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG folgt nicht, dass die Klägerin als leitende Angestellte anzusehen wäre. Zwar verfügte die Klägerin über Prokura. Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG sind aber nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um deretwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist. Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlte . Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen ( BAG 25. März 2009 – 7 ABR 2/08–

§ 5Betr

VG 2001 Nr. 4) . Damit hat die Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG nur eine Erleichterung der Darlegungslast zugunsten leitender Angestellter zum Inhalt. Sind die formalen Voraussetzungen erfüllt, ist bei negativen Statusfeststellungsbegehren grundsätzlich darzulegen, dass der Prokurist ungeachtet seiner weitreichenden Vertretungsmacht nur unbedeutende Führungsaufgaben zu erfüllen hat, während für die Behauptung einer positiven Statusfeststellung zunächst der Nachweis der Prokura genügt (BAG

1. Januar 1995 – 7 ABR 33/94– BAGE 79, 80) . Vorliegend ergibt sich aber die Besonderheit, dass mehr als die Hälfte aller Arbeitnehmer der Beklagten über Prokura verfügen. Dies zeigt, dass die Prokuraerteilung im Unternehmen der Beklagten für sich genommen keine Vermutung begründet, dass der mit Prokura ausgestattete Arbeitnehmer einen erheblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens hat und deshalb wegen seiner formalen Rechtsposition in einem Interessengegensatz zu den anderen Arbeitnehmern steht, der nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Anwendung des BetrVG auf diese Personengruppe ausschließen soll (vgl. hierzu BAG
2. Januar 1995 – 7 ABR 33/94– BAGE 79, 80) . Andernfalls bestünde die Vermutung, dass jeder zweite Arbeitnehmer der Beklagten bei dieser geschäftsleitende Funktionen wahrnimmt, was schlicht nicht denkbar ist. Vor diesem Hintergrund wäre die Beklagte gehalten gewesen, darzulegen, dass gerade die Klägerin tatsächlich die mit der Prokura regelmäßig verbundenen unternehmerischen Führungsaufgaben bei ihr erfüllte. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten jedoch nicht. Ihre nicht bestrittene Darlegung, die Klägerin habe beispielsweise Rechnungen an Kunden unterzeichnet, sei diesen gegenüber als Prokuristin der Beklagten aufgetreten und habe ihre Prokura genutzt, um ihre Kundenberatertätigkeit auszuüben, legt im Gegenteil nahen, dass sie keine Tätigkeiten aufgrund der Prokura ausübte, durch die sie einen erheblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens erlangt hätte. Randnummer 49 b) Die damit erforderliche Anhörung des Betriebsrats vom
3. Dezember 2011 war nicht ordnungsgemäß. Bei der Änderungskündigung sind dem Betriebsrat nicht nur die Gründe für die Kündigung, sondern auch das genaue Änderungsangebot mitzuteilen (BAG
4. September .2001 – 2 AZR 236/00 – NZA 2002, 750 ;
5. Mai 1982 – 2 AZR 96/80– DB 1984, 620; LAG Köln
6. Juli 2010 – 5 Sa 604/10– NZA-RR 2010, 642; LAG Berlin
7. Februar 2008 – 8 Sa 1476/07–LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 8) . Dies ist hier nicht geschehen. Die Beklagte hat den Betriebsrat zu einem Änderungsangebot angehört, demzufolge die Klägerin ab dem
8. Februar 2011 mit einem Gehalt von 5.650 EUR und einem Refenzbonus von 8.000 EUR tätig werden sollte. Das tatsächlich unterbreitete Angebot bezog sich darauf, ab dem
9. Juli 2011 zu einem monatlichen Gehalt iHv. 6.000 EUR und mit einem Referenzbonus von 15.000 EUR tätig zu werden. Überdies war die Anhörung unvollständig, weil der Betriebsrat zu den §§ 3,4 des Änderungsangebots gar nicht angehört wurde. Randnummer 50 III. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Randnummer 51 IV. Für die Zulassung der Revision besteht nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine gesetzlich begründete Veranlassung. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003748