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Hessisches Landesarbeitsgericht 4. Kammer 4 TaBV 252/11 Beschluss Nach dem Wegfall der Konzernvertretung ist für die Mitbestimmung über Auswahlrichtli

Leitsatz Nach dem Wegfall der Konzernvertretung ist für die Mitbestimmung über Auswahlrichtlinien bei Einstellungen nach § 84 Abs. 1 des Tarifvertrages Personalvertretung für das Bordpersonal der Deut

§ 99Nr. 137, zu B II 2 b dd

(1), m. w. N.). Randnummer 150 Nach diesem Maßstab hat die Arbeitgeberin die Gruppenvertretung zumindest nachträglich ordnungsgemäß unterrichtet. Soweit Angaben zur Person der betroffenen Piloten zunächst fehlten, hat die Arbeitgeberin ihre Angaben jedenfalls nachträglich hinreichend vervollständigt. Die fliegerärztliche Bescheinigung für Herrn A reichte sie der Gruppenvertretung bereits mit Schreiben vom
  1. März 2011 nach. Die Zeugnisse der betroffenen Arbeitnehmer legte sie in der Anlage zum Schriftsatz vom
  2. September 2011 (Bl. 136 – 142 d. A.) mit dem Hinweis vor, dies geschehe auch „zum Zwecke, etwaige Informationsmängel zu beheben“. Sie gehe „davon aus, dass der Antragsgegnerin nunmehr alle erforderlichen Informationen vorliegen“. Daraus wird im Sinne der zitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich, dass die Arbeitgeberin mit diesem Vortrag eventuelle Mängel ihrer bisherigen Unterrichtung abstellen wollte. Randnummer 151 Soweit die Gruppenvertretung eine unzureichende Information über den Gegenstand der personellen Maßnahmen rügt, greifen diese Rügen hinsichtlich der Einstellung der betroffenen Piloten nicht durch. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die Bedingungen der Beschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer bei der J betreffen nicht die Einstellung, sondern die dieser nachfolgende Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Diese Rügen richten sich daher jeweils nicht auf die Einstellung selbst, sondern gegen deren Folgen. Diese sind für die Beteiligung hinsichtlich der Einstellung mitbestimmungsrechtlich nicht relevant (vgl. unten II 1 a cc) und daher nicht Gegenstand des durch die Einstellung ausgelösten Unterrichtungsanspruchs der Gruppenvertretung. Randnummer 152 Dies gilt auch für die Beschäftigung der betroffenen Piloten in der der Gruppenvertretung nach ihrer Darstellung nicht bekannten Dienststelle MUC NF/CE. Ein Verleiher muss die bei ihm bestehende Arbeitnehmervertretung vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht darüber unterrichten, zu welchen Bedingungen ein späterer Entleiher den Arbeitnehmer zu beschäftigen beabsichtigt (vgl. BAG
  3. Juni 2011 – 7 ABR 18/10–

§ 99Nr.

136, zu B II 2 b aa). Randnummer 153

  1. bb)Die Gruppenvertretung hat den Einstellungen gemäß § 88 Abs. 6 S. 1 TV PV schriftlich unter Angabe von Gründen binnen einer Woche widersprochen. Dies steht außer Streit. Randnummer 154
  2. cc)Die Zustimmung der Gruppenvertretung zur Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV begründet ist. Die mit der Widerspruchsbegründung in Bezug genommenen Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 Nr. 1, 2, 4 TV PV liegen nicht vor. Randnummer 155

(1)Nach § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV kann die Zustimmung verweigert werden, wenn die betroffene personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine sonstige Rechtsnorm verstößt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einstellung selbst gegen eine derartige Rechtsnorm verstößt. Dabei muss es sich allerdings nicht um ein Verbotsgesetz im technischen Sinne handeln, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Zweck der Norm muss aber sein, die Einstellung selbst zu verhindern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Kontrolle des Arbeitsvertragsinhalts. Der Widerspruchsgrund von § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV ist bei Einstellungen daher nur gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung selbst unterbleibt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG
  1. Juli 2009 – 1 ABR 35/08– BAGE 131/250, zu B II 2 a aa). Randnummer 156 Die von der Gruppenvertretung herangezogene Regelung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dergemäß die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt, ist jedenfalls für den verleihenden Arbeitgeber keine der Einstellung des Arbeitnehmers entgegenstehende Verbotsnorm im vorstehenden Sinn. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Überschreitung der früheren gesetzlichen Höchstfrist der Arbeitnehmerüberlassung von 24 Monaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. einen Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG rechtfertige (BAG
  2. September 1988 – 1 ABR 35/87 – BAGE 59/380, zu B II;
  3. November 2002 – 1 ABR 1/02– BAGE 103/304, zu B II 2). Entsprechend wird inzwischen verbreitet angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. ebenfalls einen derartigen Widerspruch rechtfertigen kann (LAG Niedersachsen
  4. September 2012 – 17 TaBV 124/11– Juris, zu II 4.1; ArbG Cottbus
  5. April 2012 – 2 BV 8/12 – AiB 2012/612, zu B 4 a; Hamann RdA 2012/321, 327; Ulber AiB 2011/351, 352; Fitting BetrVG
  6. Aufl. § 99 Rn. 192 a; a. A. etwa ArbG Leipzig
  7. März 2012 – 5 BV 85/11 – Juris). Randnummer 157 Diese Rechtsprechung betrifft jedoch die Mitbestimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes gemäß § 14 Abs. 3 AÜG in Verbindung mit § 99 BetrVG. Hier ist in der Tat zu erwägen, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm zu behandeln ist. Davon ist die hier relevante Beteiligung der Arbeitnehmervertretung des Verleihers bei der Einstellung des zur Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen Arbeitnehmers zu unterscheiden. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG untersagt lediglich eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber die Einstellung von Arbeitnehmern durch den Verleiher. Die gegenteilige Ansicht der Gruppenvertretung liefe auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Normzweck nicht umfasste Vertragsinhaltskontrolle hinaus. Zudem würde sie die betroffenen Arbeitnehmer nicht schützen, sondern weiter benachteiligen, da diese dann im Fall eines begründeten Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gar nicht erst eingestellt werden könnten. Ist die Einstellung beim Verleiher dagegen zulässig, haben die betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich gegen einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht rechtlich zur Wehr zu setzen. Die Gruppenvertretung macht daher mit ihrer Rüge keinen Verstoß der Einstellung, sondern lediglich einen Verstoß der Durchführung des Arbeitsvertrages gegen eine Rechtsnorm geltend (vgl. bereits Hess. LAG
  8. Juni 2012 – 4 TaBV 158/11– ArbRAktuell 2012, 115, zu II 2 a cc
(1)). Randnummer 158 Entsprechendes gilt für die weiteren von der Gruppenvertretung angeführten Rechtsnormen. Auch diese regeln nur die Vertragsdurchführung und verbieten nicht die Einstellung. Randnummer 159 Weiter rügt die Gruppenvertretung zu Unrecht, dass die betroffenen Arbeitnehmer nicht ausreichend über die rechtlichen Konsequenzen der Arbeitnehmerüberlassung belehrt worden seien. Es ist keine Rechtsnorm erkennbar, aus der sich eine derartige Verpflichtung der Arbeitgeberin in Zusammenhang mit einer Einstellung ergeben könnte. Randnummer 160
(2)Nichts anderes gilt für die von der Gruppenvertretung angeführten Nachteile für die betroffenen Piloten im Sinne von § 88 Abs. 5 Nr. 4 TV PV. Diese werden nicht durch die Einstellung, sondern durch die Vertragsdurchführung ausgelöst. Würde der Widerspruch der Gruppenvertretung durchgreifen, stünden die betroffenen Piloten nicht besser, sondern noch schlechter, da dann bereits ihre Einstellung nicht vollzogen werden könnte bzw. aufgehoben werden müsste. Die Einstellung als solche benachteiligt sie daher nicht. Randnummer 161
(3)Schließlich verstößt die Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer nicht gegen eine Auswahlrichtlinie im Sinne von §§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 5 Nr. 2 TV PV. Die Arbeitgeberin war gemäß § 2 Abs. 3 BVA zur Besetzung der Stellen mit Ready Entries berechtigt, da nach ihrem Vortrag für diese Stellen keine Bewerbungen von NFF vorlagen. Ihre abweichende Darstellung hat die Gruppenvertretung auch zweitinstanzlich nicht substantiiert. Aus ihrem Vortrag wird nach wie vor nicht deutlich, welche konkreten NFF den betroffenen Arbeitnehmern hätten vorgezogen werden müssen. Randnummer 162 Weiter entspricht auch die Ausbildung von Herrn A den Anforderungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4 Abs. 1 S. 1 BVA. Dass seine Ausbildung die Anforderungen der fachgebundenen Hochschulreife nach § 54 Abs. 2, Abs. 3 des Hessischen Hochschulgesetzes erfüllt, hat die Arbeitgeberin erstinstanzlich durch die Vorlage der Bescheinigung der Diploma-Fachhochschule M vom
  1. Juli 2010 (Bl. 162 d. A.) dargelegt. Dies wird von der Gruppenvertretung zweitinstanzlich auch nicht mehr in Zweifel gezogen. Randnummer 163 Auf einen Verstoß gegen Normen der BVW kann die Gruppenvertretung ihren Widerspruch nicht stützen, da diese Betriebsvereinbarung nicht wirksam ist. Die Gruppenvertretung war für den Abschluss dieser Betriebsvereinbarung nicht zuständig, weil die Zuständigkeit für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen gemäß § 84 Abs. 1 TV PV bei der Gesamtvertretung liegt. Nach dieser Norm war allerdings nach dem ursprünglichen Willen der Tarifvertragsparteien die Konzernvertretung für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen zuständig. Nach dem Ausscheiden der C aus dem Konzern der Arbeitgeberin kann nach § 42 Abs. 1 TV PV jedoch keine Konzernvertretung mehr errichtet werden. Die Folge dieser Unmöglichkeit ist eine nachträglich eingetretene Tariflücke, die nach den allgemeinen Grundsätzen durch eine ergänzende Auslegung zu schließen ist, sofern hinreichende Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, wie die Tarifvertragsparteien den Sachverhalt in Kenntnis der Lücke geregelt hätten (vgl. BAG
  2. Juli 2000 – 6 AZR 347/99– EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 32, zu II 3 a, m. w. N.). Randnummer 164 Dies ist hier der Fall. Zur Schließung der nachträglichen Tariflücke bestehen nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder eine Zuständigkeit der Gesamtvertretung oder eine Zuständigkeit der Gruppenvertretungen. Da, wie die Begründung der Zuständigkeit der Konzernvertretung belegt, die Tarifvertragsparteien eine möglichst einheitliche Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts anstrebten, ist davon auszugehen, dass die Lücke durch eine Zuständigkeit der Gesamtvertretung zu schließen ist (in diese Richtung bereits Hess. LAG
  3. Juli 2012 – 4 TaBV 148/12 – n. v., zu II 1). Dafür spricht zudem, dass die Tarifvertragsparteien mit § 84 Abs. 3 TV PV auch für Versetzungen und Umgruppierungen betreffende Auswahlrichtlinien die Zuständigkeit der Gesamtvertretung und nicht die der Gruppenvertretungen vorgesehen haben. Randnummer 165 Besteht eine originäre Zuständigkeit eines Gremiums der Betriebsverfassung für eine bestimmte mitbestimmungspflichtige Angelegenheit, ist das Gremium für diese nach dem Prinzip der Zuständigkeitstrennung insgesamt zuständig. Dies gilt auch dann, wenn im Rahmen der Angelegenheit Detailfragen für mehrere Betriebe unterschiedlich geregelt werden könnten. Innerhalb eines Mitbestimmungsrechts ist eine Aufspaltung der Zuständigkeit auf mehrere betriebsverfassungsrechtliche Organe nicht möglich (vgl. für das BetrVG BAG
  4. November 2006 – 1 ABR 4/06– BAGE 120/146, zu B I 1 c cc
(1)(b), m. w. N.). Eine Überschreitung der Zuständigkeitsgrenzen führt im Bereich der zwingenden Mitbestimmung zur Unwirksamkeit von einem nicht zuständigen Gremium abgeschlossener Betriebsvereinbarungen. In diesem Fall kommt auch eine freiwillige Betriebsvereinbarung mit dem unzuständigen Gremium nicht in Betracht (vgl. BAG
  1. Dezember 2003 – 1 ABR 49/02– BAGE 109/71, zu B II 2, m. w. N.). Da die BVW mangels Zuständigkeit der Gruppenvertretung für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen daher rechtsunwirksam ist, vermag die Gruppenvertretung ihren Widerspruch nicht auf die Verletzung von in der BVW geregelter Normen zu stützen. Randnummer 166 b) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung der vom vorliegenden Verfahren betroffenen Piloten im Sinne von § 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV PV aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Randnummer 167 Im Verfahren nach § 89 TV PV ist die Begründetheit des Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gegen eine Einstellung nicht zu prüfen. Es kommt lediglich darauf an, ob es mit einem ordnungsgemäßem Betriebsablauf zu vereinbaren ist, dass der betroffene Arbeitsplatz unbesetzt bleibt (BAG
  2. November 1977 – 1 ABR 55/75–

§ 100Nr.

1, zu III 3). Dies ist hier nicht der Fall. Randnummer 168 Dass die fraglichen Stellen zu besetzen sind, ergibt sich letztlich aus der Argumentation der Gruppenvertretung selber. Diese wendet sich nicht gegen die Besetzung des Arbeitsplatzes für sich, sondern gegen deren rechtliche Ausgestaltung in der Form der Arbeitnehmerüberlassung und hat das Ziel, diese durch ein Wet Lease zu ersetzen. Auch der erstinstanzliche Hinweis der Gruppenvertretung auf einen Personalüberhang bei der J liegt neben der Sache. Das Personal der J unterliegt nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin. Die Stelle ist zudem gemäß Nr. 5 c der Schlichtungsempfehlung vom

  1. Juni 2010 mit Personal der Arbeitgeberin zu besetzen und nicht mit Personal der J. Randnummer 169
  2. Die die Abordnung betreffenden Anträge der Arbeitgeberin sind zurückzuweisen, da insoweit kein Mitbestimmungsrecht nach § 88 TV PV besteht. Randnummer 170 Eine Einstellung ist regelmäßig nicht mit einer zusätzlichen Versetzung verbunden. Einstellung ist die Eingliederung von Personen in den Betrieb zu dem Zweck, gemeinsam mit den dort bereits beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (vgl. etwa BAG
  3. Dezember 2005 – 1 ABR 51/04–

§ 99Einstellung Nr.

50, zu B I 1; 23. Juni 2009 – 7 ABR 1/09 – BAGE 135/08, zu II 1). Mit der Einstellung steht regelmäßig bereits der Arbeitsbereich fest, in dem der betroffene Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Es bedarf daher in der Regel nicht zusätzlich einer Versetzung zur Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs. Randnummer 171 Etwas Anderes dürfte allerdings im Fall der Beteiligung in Zusammenhang mit Förderungsmaßnahmen bei der Einstellung eines Copiloten zum Zweck der Abordnung an eine andere Konzerngesellschaft gelten, die der Förderung des Piloten zum Kapitän gilt. Hier setzt die Förderung nach § 7 TV WeFö vor ihrer Durchführung eine bestimmte Seniorität des betroffenen Piloten im Sinne der §§ 1 ff. TV WeFö und damit eine zumindest kurze Vorbeschäftigung im Konzern der Arbeitgeberin voraus. Damit handelt es sich bei der Einstellung und der Abordnung um zwei selbstständige personelle Maßnahmen, die mitbestimmungsrechtlich separat zu behandeln sind (vgl. Hess. LAG 25. September 2012 – 4 TaBV 239/11– Juris, zu II 1). Randnummer 172 Hier liegt indessen ein derartiger Fall nicht vor, da die betroffenen Arbeitnehmer bei der J nicht zum Kapitän gefördert werden sollen und die Abordnung daher nicht den Regelungen des TV WeFö unterliegt. Aus diesem Grund fehlt es hier neben der Einstellung an einer zusätzlichen, gegenüber dieser mitbestimmungsrechtlich separat zu behandelnden Versetzung. Die betroffenen Piloten wurden vielmehr von Anfang an für den Arbeitsbereich eingestellt, auf dem sie bei der J tätig sind. Randnummer 173 3. Auch die Anträge der Gruppenvertretung sind zurückzuweisen. Randnummer 174

  1. a)Die Wideranträge zu 2) und 3) sind zulässig, aber nicht begründet. Randnummer 175 Die Anträge sind zulässig. Randnummer 176 Ihnen steht insbesondere nicht entgegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Rechtshängigkeit des Antrags zu 2) der Arbeitgeberin entgegen, da mit ihm ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Antrags zu 2) der Arbeitgeberin bezweckt wird. Dieser Antrag dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 88 Abs. 8 TV PV. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 89 Abs. 3 TV PV nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Anspruch auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen (BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87– BAGE 60/66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f.). Solange diese Rechtsprechung vom Bundesarbeitsgericht nicht modifiziert wird, ist die Gruppenvertretung auf eine ihren Wideranträgen zu 2) und 3) entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden (Hess. LAG 18. September 2007 – 4 TaBV 83/07– AuR 2008/77 L, zu II 3 a). Randnummer 177
  2. bb)Die Wideranträge zu 2) und 3) sind jedoch nicht begründet. Randnummer 178 Dem Widerantrag zu 2) steht entgegen, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (s. o. II 1 b). Der Widerantrag zu 3) würde eine nach § 88 TV PV mitbestimmungspflichtige Versetzung voraussetzen. An einer solchen fehlt es jedoch gemäß der Ausführungen unter II 2. Randnummer 179
  3. b)Der Widerantrag zu 4) ist nicht zulässig. Randnummer 180 Allerdings ist die Gruppenvertretung berechtigt, in einem Verfahren gemäß §§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Aufhebungsantrag nach § 89 Abs. 3 TV PV als Widerantrag zu stellen. Bei einem solchen Antrag handelt es sich um einen Antrag auf zukünftige Leistung im Sinne der §§ 257 ff. ZPO. Voraussetzung für die Stattgabe dieses Antrags ist deshalb nach § 259 ZPO eine nach den Umständen gerechtfertigte Besorgnis, dass sich die Arbeitgeberin der rechtzeitigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs entziehen könnte (Hess. LAG 12. Februar 2008 – 4 TaBV 241/07– AuR 2008/406 L, zu II 2 b). Umstände, die eine derartige Besorgnis rechtfertigen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten nicht. Daher ist der Widerantrag zu 4) nicht zulässig. Randnummer 181 4. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003759

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