Hessisches Landesarbeitsgericht 5. Kammer 5 Sa 1720/11 Urteil Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche für den Zeitraum Februar bis August 2011. §

Verfahrensgang vorgehend ArbG Gießen,

1. September 2011, 2 Ca 157/11, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom
2. September 2011 – 2 Ca 157/11 – wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche für den Zeitraum Februar bis August
3. Randnummer 2 Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in A, welches Dienstleistungen für den Versandhandel erbringt. Die regelmäßig mehr als zehn ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung beschäftigten Arbeitnehmer werden von einem Betriebsrat repräsentiert. Die 46-Jährige, verheiratete Klägerin weist einen Grad der Behinderung von 40 auf und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Sie wird jedenfalls seit dem 01.Januar 1993 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin als Kommissioniererin auf der Grundlage des am
4. November 1992 geschlossenen Arbeitsvertrages mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 24 Stunden pro Woche, verteilt auf fünf Arbeitstage á 4,8 Stunden pro Tag mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 2.450,00 Euro im Lager in B beschäftigt. Wegen der weiteren Arbeitsbedingungen wird auf die Kopie des Arbeitsvertrages Bezug genommen. Randnummer 3 In B unterhält die Beklagte ein Logistikzentrum, in dem eine Vielzahl von Gegenständen, Materialien und Unterlagen, darunter Büro- und sonstiges Gebrauchsmaterial, Werbegeschenke, Formular- und Textsätze, gelagert, verwaltet und versandt werden. Vom Warenwirtschaftssystem werden mehrmals täglich aufgrund der eingehenden Bestellungen Kommissionierungsscheine gefertigt und ausgedruckt. Auf ihrer Grundlage werden die Lieferungen zusammengestellt. Dabei müssen die Gegenstände sowohl in tief gebückter Stellung als auch über Kopf unter Einsatz von Leitern den Regalen entnommen werden. Zudem fallen Tragetätigkeiten von Lasten bis zu 31,5 Kilogramm an. Die zusammengestellten Gegenstände werden auf einen zweigeschossigen Kommissionierungswagen geladen und mit dem Kommissionierungsschein abgeglichen. Die Wagen werden dann zur Packstation geschoben und dort versandfertig gemacht. Die dabei anfallenden Tätigkeiten sind ausschließlich im Stehen zu verrichten. Die zuletzt ausgeübte Arbeiten als Kommissioniererin kann die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr verrichten. Randnummer 4 Nach einer krankheitsbedingten Fehlzeit vom
5. April 2008 bis
6. Mai 2008 führte die Klägerin in der Zeit vom
7. Juli bis
8. August 2008 eine Rehabilitationsmaßnahme/Kur durch. Die sozialmedizinische Beurteilung der behandelnden Ärzte der Deutschen Rentenversicherung kam aus orthopädischer Sicht zu dem Ergebnis, dass die Klägerin in ihrem Beruf als Kommissioniererin mit überwiegend gehend, stehender und einseitig belastender Tätigkeit nur noch unter drei Stunden leistungsfähig ist. Wegen des weiteren Inhalts der Beurteilung wird auf den ärztlichen Entlassungsbericht Bezug genommen. Die Klägerin wurde seinerzeit als arbeitsfähig entlassen. In der Zeit vom
9. November bis
10. Dezember 2008 war sie wiederum arbeitsunfähig erkrankt. Auf das Angebot der Beklagten, zukünftig in der Poststelle in A zu arbeiten, teilte die Klägerin der Personalleiterin C am
11. November 2008 telefonisch mit, dass sie die Arbeit in A probieren werde. Wegen des weiteren Inhalts der in diesem Zusammenhang geführten Gespräche wird auf die Sitzungsniederschrift vom
12. Mai 2012 verwiesen. Danach wurde die Klägerin vorübergehend in der Poststelle in A eingesetzt. In der Zeit vom
13. Januar 2009 bis
14. September 2010 war die Klägerin wiederum arbeitsunfähig erkrankt. Nach dem ärztlichen Entlassungsbericht der Kaiserberg-Klinik vom
15. Mai 2009 kann die Klägerin leichte bis mittelschwere Tätigkeiten überwiegend im Stehen, im Gehen und im Sitzen sechs Stunden und mehr in allen Schichtformen ausüben. Vermieden werden sollte häufiges und längeres Arbeiten im Knien und Hocken, Tätigkeiten, die eine erhöhte Gang- und Standsicherheit erfordern, häufiges und längeres Heben, Tragen, Bewegen von Lasten über 10 Kilogramm sowie häufigere oder längere Vibrations- und Erschütterungsbelastungen. Nach der Beurteilung des Betriebsarztes Dr. D vom
16. September 2010 bestanden gegen eine Beschäftigung der Klägerin in der Poststelle in A keine Bedenken. In der Folgezeit wurde der Klägerin wiederholt eine Beschäftigung in der Poststelle in der Zentrale in A angeboten. Mit Schreiben vom
17. Oktober 2010 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der Beklagten unter anderem Folgendes mit: Randnummer 5 „…Das Ihrerseits unterbreitete Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen, zumal ohne jeden Ausgleich für unsere Mandantin, vermag diese nicht zu akzeptieren. Die Änderung soll ohne die für eine Änderungskündigung geltende Frist wirksam werden. Unserer Mandantin wird keinerlei Ausgleich für den ganz erheblichen zeitlichen Mehraufwand durch den Wechsel des Arbeitsortes und die damit verbundenen Kosten angeboten. Darüber hinaus muss unsere Mandantin aufgrund der Vorstellung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen, wie sie in A gelten sollen, befürchten, dass dies mit ihren gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht zu vereinbaren sind…“. Randnummer 6 Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Kopie Bezug genommen. Unter dem Datum des
18. Oktober 2010 gab die Hausärztin der Klägerin eine Stellungnahme zur Vorlage beim Arbeitgeber ab, in der sie unter anderem ausführte: Randnummer 7 „Das Leistungsprofil von Frau E beschreibe ich folgendermaßen: Randnummer 8 Halbtagstätigkeit, wohnortnah mit wechselnder Körperhaltung; keine schweren Lasten heben oder tragen (max. 5-7 Kilogramm; im Übrigen laut sozialmedizinischer Leistungsbeurteilung der Kaiserberg-Klinik vom
19. Mai 2009…“ Randnummer 9 Wegen des weiteren Inhalts der Stellungnahme wird auf die Kopie Bezug genommen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung am
20. November 2010 betreffend den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Urlaubsgewährung erklärte die Beklagte, sie beabsichtige, die weitere Einsetzbarkeit der Klägerin im Betrieb in B unter Mitwirkung des Integrationsamtes im Rahmen eines Verfahrens gem. § 84 SGB IX zu klären. In dem gerichtlichen Vergleich wurde unter Ziffer 2 folgende Vereinbarung getroffen: Randnummer 10 „
21. Die Klägerin erklärt sich bereit, nach vorzeitiger Terminabstimmung über die beauftragten Anwälte an einem Termin unter Mitwirkung des Integrationsamtes zur Klärung ihrer Einsetzbarkeit im Betrieb in B teilzunehmen, wobei der Urlaub in diesem Fall um einen Tag verlängert wird“. Randnummer 11 Wegen des weiteren Inhalts des Vergleichs wird auf die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Gießen (2 Ga 4/10) vom
22. November 2010 Bezug genommen. Mit Schreiben vom
23. November 2010 teilte die Beklagte mit, dass der Termin zur Klärung der weiteren Einsetzbarkeit der Klägerin am
24. November 2010 stattfinden könne. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erwiderte daraufhin mit Schreiben vom
25. November 2010, eine Ortsbegehung könne an diesem Tag nicht erfolgen. Abschließend äußerte er sich dahingehend, dass seine Mandantin an der Durchführung von Verfahren und Besprechungen, die auf der Grundlage des SGB IX und unter Mitwirkung des Integrationsamtes stattfänden, auf die gesetzlich vorgesehene Weise beteiligt zu werden wünsche. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Kopie verwiesen. Der Termin wurde ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführt und im Anschluss daran beantragte die Beklagte am
26. November 2010 beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Bescheid vom
27. Juni 2011 stimmte das Integrationsamt der Kündigung zu. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom
28. Juni 2011 das Arbeitsverhältnis zum
29. Dezember
30. Am
31. Juli 2011 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes ein, der durch den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei dem Integrationsamt des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen am 21.2.2012 abschlägig beschieden wurde. Wegen des Inhalts des Bescheides wird auf die Kopie Bezug genommen. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Vergütung für den Zeitraum ab Februar 2011 bis einschließlich August 2011 abzüglich des für die Monate Juni bis August 2011 erhaltenen Arbeitslosengeldes. Wegen des Weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Antragsstellung der Parteien wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 12 Durch das am
32. September 2011 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht der Zahlungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe der Vergütung für Februar 2011 bis August 2011 zu, weil die Beklagte ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt habe, dass sie der Klägerin nicht durch erneute Ausübung ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen habe. Die Klägerin habe ihre Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und der Beklagten mitgeteilt, wie sie sich ihre weitere Beschäftigung vorstelle. Demgegenüber habe die Beklagte keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es ihr unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht möglich gewesen sei, der Klägerin eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht deshalb gemindert, weil die Klägerin den Schaden überwiegend mitverschuldet habe. Auf das Angebot, den Arbeitsvertrag endgültig dahingehend zu ändern, dass die Arbeitsleistung in A in der Poststelle zu erbringen sei, habe sich die Klägerin nicht einlassen müssen. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen. Gegen das am
33. November 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
34. Dezember 2012 Berufung eingelegt und sie mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am Montag, den
35. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 13 Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie meint, dass die Vorschläge der Klägerin für eine leidensgerechte Beschäftigung nicht hinreichend konkret gewesen seien und in keiner Weise in den erforderlichen einheitlichen Arbeitskreislauf im Logistikzentrum in B hätten integriert werden können. Insbesondere sei die Beschäftigung mit vorsortierten Aufträgen ablauftechnisch unverhältnismäßig aufwändig und könne daher nicht verlangt werden. Im Schriftsatz vom
36. Juni 2012, Seite 12 hat die Beklagte behauptet, die Klägerin benötige zirka eine Stunde pro Tag, um die Kommissionierungsbelege so zu sortieren, dass sie die Arbeit verrichten könne. Im Schriftsatz vom
37. November 2012, Seite 4 behauptet sie, eine Sortierung der Kommissionierungsaufträge in der Weise, dass lediglich Ware bis zu einem Gewicht von sieben Kilogramm zu kommissionieren sei, würde die Beschäftigung einer weiteren Person erfordern. Ferner sei die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, den Arbeitsplatz in der Packstation zu bewältigen. Im Übrigen müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da sie die Verpflichtung gehabt habe, das Beschäftigungsangebot in der Poststelle in A unter Vorbehalt anzunehmen. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom
38. September 2011 – 2 Ca 157/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die im Kommissionierungsbereich anfallenden Tätigkeiten könne sie – so die Behauptung der Klägerin – erledigen, wenn sie auf leichte und mittelschwere Tätigkeiten beschränkt würden. Hierfür sei lediglich eine Sortierung der Kommissionierungsaufträge erforderlich. Dann sei auch eine Vollauslastung möglich. Ferner behauptet sie, dass sie körperlich in der Lage sei, den Arbeitsplatz in der Packstation einschränkungslos zu verrichten, soweit ihr ein Steh-Sitz-Stuhl zur Verfügung gestellt werde. Die Verpackung erfolge auf einer ebenen Fläche, sodass ein Heben und Tragen schwerer Gewichte entfalle. Randnummer 19 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am
39. Mai 2012,
40. Oktober 2012 und
41. Dezember 2012 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG statthaft sowie gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Randnummer 21 B. In der Sache hat die Berufung der Beklagten allerdings keinen Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern. Die Klägerin kann die begehrte Zahlung nebst Zinsen für die Zeit Februar 2011 bis einschließlich August 2011 verlangen. Randnummer 22 I. Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren ist § 280 Abs. 1 BGB. Randnummer 23
42. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass sich der Anspruch nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ergibt. Randnummer 24 a) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in einer Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der im Sinne des § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Abs. 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 S. 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur wirksamen Neuausübung des Direktionsrecht die konkret geschuldete Leistung (vgl. BAG
43. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– Rn. 16, zitiert nach juris). Randnummer 25 b) Infolge dessen konnte die Klägerin die Beklagte durch das Angebot leidensgerechter Arbeit nicht in Annahmeverzug versetzen. Die zuletzt zugewiesene Arbeit konnte die Klägerin nicht erbringen und die angebotene Tätigkeit stellt nicht die geschuldete Arbeitsleistung dar. Randnummer 26 aa) Die geschuldete Arbeitsleistung konnte die Klägerin nicht mehr voll ausüben. Die Erkrankung der Klägerin hat zur Unzumutbarkeit der ursprünglich zugewiesenen Kommissionierungstätigkeiten gemäß § 275 Abs. 3 BGB geführt. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass Kommissionierungsaufträge mit Waren deren, Gewicht über 10 Kilogramm liegen von der Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht bewältigt werden können. Randnummer 27 bb) Die Verrichtung von Kommissionierungsarbeiten mit Gegenständen, die die Gewichtsgrenze von 10 Kilogramm nicht überschreiten ist - mangels Zuweisung per Direktionsrecht - nicht geschuldet. Die inhaltlich eingeschränkte Arbeit ist eine Teilleistung und stellt im Verhältnis zur vertraglich geschuldeten Arbeit eine andere Arbeitsleistung dar. Die Arbeitsleistung ist auf eine Einheit vielfältiger Arbeitsanforderungen, die erst in ihrer Gesamtheit – in Arbeitsdauer und Arbeitsintensität wie auch in der persönlichen Ausprägung – das ausmachen, was der Arbeitnehmer als seine Arbeitsleistung zu erbringen hat (vgl. BAG
44. März 1985 – 5 AZR 260/83– Rn. 15, zitiert nach juris). Eine Bestätigung findet dies in § 266 BGB. Danach ist der Gläubiger nicht verpflichtet, eine Teilleistung entgegen zu nehmen und deren Ablehnung führt nicht zum Annahmeverzug (vgl. MK- Krämer, BGB, § 266 Rn. 18). Randnummer 28
45. Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin ihre Vertragspflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Sie war gem. § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, ihr nur solche Kommissionierungstätigkeiten zuzuweisen, die die Gewichtsgrenze von 10 Kilogramm nicht überschreiten. Randnummer 29 a) Die Klägerin ist zur Ausübung derartiger Kommissionierarbeiten gesundheitlich geeignet. Kommissionierungsarbeiten mit Aufträgen, die es nicht erfordern, Lasten von über 10 Kilogramm zu heben, zu tragen und zu bewegen sind behindertengerecht. Das erforderliche Leistungsbild entspricht den Feststellungen der behandelnden Ärzte der Kaiserberg-Klinik in F. Danach ist häufiges und länger andauerndes Heben, Tragen, Bewegen von Lasten über 10 Kilogramm zu vermeiden. Dieses Leistungsbild ist nach dem Sachvortrag der Klägerin (Schriftsatz
46. Oktober 2011) noch aktuell. Soweit die Hausärztin in ihrer Stellungnahme vom
47. Oktober 2010 – auf die sich die Beklagte stützt - als Gewichtsgrenze maximal 5 bis 7 Kilogramm angibt, ist dies lediglich als Empfehlung zu bewerten und damit unerheblich. Hinsichtlich der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin sowie des positiven und negativen Leistungsbildes wird in der ärztlichen Stellungnahme auf die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung verwiesen. Nur die Gewichtsgrenze von 10 Kilogramm wird nicht übernommen. Aus welchen Gründen die Annahme der Kaiserberg-Klinik in dieser Hinsicht unzutreffend sein soll, lässt sich der Stellungnahme der Hausärztin nicht entnehmen. Die Einschätzung der Kaiserberg-Klinik ist auch deshalb fachlich fundierter, weil es sich bei ihr um eine Fachklinik für Orthopädie handelt, wohin gegen die Hausärztin diese speziellen Kenntnisse nicht aufweist, da sie Fachärztin für allgemeine Medizin ist. Randnummer 30 b) Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist die Beklagte nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet. Randnummer 31 aa) Die Klägerin hat mit Schreiben vom 13.1.2011 die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und der Beklagten mitgeteilt, wie sie sich ihre weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (dazu BAG 19.5.2010 – 5 AZR 162/09– Rn 28, zit. nach juris). Randnummer 32 bb) Die Umorganisation ist rechtlich möglich und für die Beklagte nicht unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen im Sinne von § 81 Abs. 4 S. 3 SGB IX verbunden (dazu BAG 19.5.2010 – 5 AZR 162/09– Rn 28, zit. nach juris). Randnummer 33