Leitsatz Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag voraus. Weicht die tatsächliche Handhabung vom Vertragsinhalt ab, kommt es auf die tatsächliche Durchführung an. Das s

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19) entscheidet über die rechtliche Einordnung eines Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Bei einem Abweichen von dem Vertragsinhalt und seiner tatsächlichen Durchführung ist Letztere maßgeblich. Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung Beteiligten umfasst war (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23,

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19). Randnummer 26 Das Arbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung ausgeführt, der Kläger habe eine vom Gebäudereinigungsvertrag, einem typengemischten Vertrag mit dienst- und werkvertraglichen Elementen, abweichende tatsächliche Durchführung nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn man von einer abweichenden Handhabung durch Herrn C ausgehe, fehle es an der Darlegung, dass diese Praxis von den Vertragsparteien gewollt oder wenigstens in Kenntnis geduldet worden sei. Mit diesen Ausführungen hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung nicht auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt. Es hat sich vielmehr damit befasst, ob eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist. Dazu hat es geprüft, ob eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag dargelegt ist. Dabei handelt es sich um eine Anspruchsvoraussetzung. Randnummer 27

1. Die in der Berufungsinstanz vorgenommen Klageerweiterung ist sachdienlich. Randnummer 28 II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Damit ist auch der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet. Randnummer 29
2. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass es sich bei dem schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag nicht um einen Vertrag zur Überlassung von Arbeitnehmern, sondern um einen typengemischten Vertrag mit dienst- und werkvertraglichen Elementen handelt. Dieser Beurteilung, die der Kläger nicht angegriffen hat, ist zu folgen. Die Durchführung der Leistungen ist dem Unternehmer aufgegeben, der diese mit eigenen von ihm auszuwählenden Arbeitnehmern und einem eigenen Objektleiter zu erfüllen hat. Die Überlassung von Arbeitnehmern nebst Übertragung des Weisungsrechts ist nicht Gegenstand des vorgelegten Gebäudereinigungsvertrags. Randnummer 30
3. Der Kläger hat eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom Vertragsinhalt nicht substantiiert dargelegt. Randnummer 31 a) Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag voraus. Eine andere, zB werk- oder dienstvertragliche Vereinbarung ist nicht ausreichend. Weicht die tatsächliche Handhabung vom Vertragsinhalt ab, kommt es auf die tatsächliche Durchführung an (BAG
4. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 -, Rn. 28, EzA AÜG § 1 Nr. 14; BAG
5. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23,

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19). Das setzt aber voraus, dass die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Daher kann auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23,

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19). Randnummer 32 Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 24,

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19). Randnummer 33

1. b)Nach diesen Grundsätzen ist nicht davon auszugehen, dass eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom Gebäudereinigungsvertrag vorgelegen hat. Der Kläger ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Randnummer 34
2. aa)Es ist schon zweifelhaft, ob der Kläger eine vom schriftlichen Inhalt des Gebäudereinigungsvertrags abweichende Vertragspraxis schlüssig dargelegt hat. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass nach dem Berufungsvorbringen nicht eindeutig ist, ob der Kläger nach seinem Vortrag auch Weisungen des Herrn D erhalten hat. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung dazu unterschiedliche Erklärungen abgegeben. Er hat bestritten, im Gütetermin Weisungen des Herrn D bestätigt zu haben. Er hat aber auch angegeben, den Namen D genannt, aber Herrn C gemeint zu haben. Weiter hat er vorgetragen, dass der Dolmetscher den Namen C falsch mit D übersetzt habe. Schließlich hat er vorgetragen, dass sich seine Erklärung zu Weisungen des Herrn D nur auf den ersten Tag bezogen hätte. Randnummer 35
3. bb)Das kann aber dahinstehen. Es ist nicht dargelegt, dass eine etwaige vom schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag abweichende Durchführung von Willen der Vertragspartner getragen war. Randnummer 36 Eine etwaige Praxis durch Herrn C allein lässt keinen Rückschluss auf den Willen der Beklagten zu, denn Herr C ist unstreitig nicht zum Vertragsabschluss befugt. Randnummer 37 Der Kläger hat eine Kenntnis der auf Seiten der Beklagten handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte hat substantiiert die Tatsachen dargelegt, die gegen das Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Sie hat den Gebäudereinigungsvertrag vorgelegt und substantiiert bestritten, dass es eine vom Inhalt des schriftlichen Vertrags abweichende Handhabung gab. Damit war es Sache des Klägers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen. Dazu hat der Kläger in der Berufungsbegründung nichts vorgetragen. Erst in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger behauptet, dass der tatsächliche Einsatz des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten mit Wissen und Wollen der Beklagten erfolgt sei. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Der Kläger hat damit nicht konkret dargelegt, welche auf Seiten der Beklagten und des Reinigungsunternehmens handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der behaupteten Vertragspraxis Kenntnis gehabt haben sollen. Es bleibt auch unklar, was der Kläger mit „Einsatz des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten“ meint. Randnummer 38 3. Der Kläger macht schließlich ohne Erfolg geltend, das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis sei über das Befristungsende hinaus fortgesetzt worden. Es ist – wie oben dargelegt – nicht von einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auszugehen. Der Kläger ist Arbeitnehmer der B. Ist sein befristetes Arbeitsverhältnis mit der B nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit dieser fortgesetzt worden, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 15 Abs. 4 TzBfG). Daraus folgt nicht, dass er Arbeitnehmer der Beklagten ist. Randnummer 39 4. Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht, kann der Kläger von der Beklagten nicht die Weiterbeschäftigung verlangen. Randnummer 40 III. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung erfolglos geblieben ist. Die Zulassung der Revision ist gesetzlich nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003776