Verfahrensgang vorgehend ArbG Gießen, 16. Januar 2013, 8 Ca 227/12, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. Januar 2013 – 8 Ca 227/12 – abgeändert:

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 )

1. b)Der Kläger hat mit der Änderung seiner Anträge im Berufungsverfahren keine Klageänderung vorgenommen, sondern in zulässiger Weise die Anträge zusammengefasst und konkretisiert. 2. Die Klage ist begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD/VKA und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung sowie der TVÜ-VKA seit 1. Oktober 2005 Anwendung mit Ausnahme der Regelungen zur Altersversorgung und zum Urlaub, die sich nach der arbeitsvertraglichen Regelung richten. Das ergibt die ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien vom 31. März 1998, insbesondere der Bezugnahmeklausel in § 2. Verwirkung ist nicht eingetreten.
2. a)Bei dem Arbeitsvertrag vom 31. März 1998 handelt es sich um einen Formularvertrag. Der Beklagte hat den Vertrag vorformuliert und entsprechende Regelungen, insbesondere die Bezugnahmeklausel, bis einschließlich 2001 in allen Arbeitsverträgen vereinbart. Die Bestimmungen des Formularvertrags sind nach den Regeln über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dh. nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten ( BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 15, BAGE 134, 283 =

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48). b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel ergibt, dass sie – vorbehaltlich der anderweitige Bestimmungen in §§ 4, 5 des Arbeitsvertrags zur betrieblichen Altersversorgung und zum Urlaub - eine Bezugnahme auf den BAT/VKA einschließlich der Zusatztarifverträge in der jeweiligen Fassung enthält und dass die beim Übergang des BAT auf den TVöD am 1. Oktober 2005 entstandene nachträgliche Vertragslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu schließen ist, dass seither der TVöD/VKA in seiner jeweiligen Fassung die Arbeitsbedingungen der Parteien bestimmt, soweit es nicht um die betriebliche Altersversorgung und den Urlaub geht.

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG

1. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, NZA 2010, 401 ) . Dass die Bezugnahme - jedenfalls im Rahmen des Bezugsobjekts BAT - dynamisch sein sollte, ist zwischen den Parteien nicht streitig. (c) Die Bezugnahmeklausel erfasst allerdings nicht den den BAT im Bereich der VKA ab dem
2. Oktober 2005 ersetzenden TVöD/VKA und die hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge. Die Verweisung im Arbeitsvertrag des Klägers ist zwar zeitdynamisch ausgestaltet. Für die Annahme, die Parteien hätten mit dieser Verweisung jede Änderung im Tarifrecht des öffentlichen Dienstes unmittelbar vereinbart, mangelt es jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten. Der TVöD ist keine „geltende Fassung“ des BAT/VKA ( vgl. BAG
3. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 28, zitiert nach Juris; BAG
4. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 18, BAGE 134, 283 =

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48 ).

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48) . Dass die Parteien den Fall der Tarifsukzession bedacht haben, kann nicht festgestellt werden. Das hat der Beklagte weder substantiiert dargelegt noch nach dem Bestreiten durch den Kläger unter Beweis gestellt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags haben nicht einmal die Tarifvertragsparteien den Fall der Tarifsukzession vorausgesehen. Die pauschale Behauptung, der Beklagte habe sich vor der Tarifsukzession schützen müssen, ist vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung anzusehen. Der Beklagte behauptet weder, dass er sich davor habe schützen wollen, noch wer diesen Fall für den Beklagten vorausgesehen haben soll. Etwas anderes folgt nicht aus dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel. Der Hinweis auf die „enge Formulierung“ der Bezugnahmeregelung überzeugt nicht. Die Formulierung der Bezugnahmeklausel lässt nicht erkennen, dass die Vertragsparteien die tatsächliche Entwicklung bedacht haben und entgegen der in der Bezugnahmeklausel vereinbarten Dynamik für den Fall der Tarifsukzession eine im Ergebnis statische Anwendung des BAT vereinbaren wollten. Das ergibt sich auch nicht aus dem behaupteten „Gleichlauf“ von BAT und AVR. Die vereinbarte zeitdynamische Bezugnahme schützte den Beklagten nicht vor einer grundlegenden Änderung der Regelungen des BAT und damit auch nicht vor inhaltlichen Abweichungen von BAT und AVR. Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk ergibt sich der Wille der Vertragsparteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung des öffentlichen Dienstes auszurichten. Mit der Bezugnahmeklausel wird das Arbeitsverhältnis in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag erfasst werden ( BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 30, zitiert nach Juris) . (

1. b)Die nachträglich entstandene Vertragslücke ist durch eine ergänzende Auslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien den TVöD/VKA und die zu diesem geschlossenen Zusatztarifverträge in Bezug genommen hätten. (
2. aa)Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden ( BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 31, BAGE 134, 283 =

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG

1. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 33, zitiert nach Juris ). Bei der ergänzenden Vertragsauslegung sind Begleitumstände, die Rückschlüsse auf den erklärten Geschäftswillen zulassen, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie bei Abschluss des Vertrags erkennbar waren; bei Vertragsschluss nicht erkennbare Umstände haben außer Betracht zu bleiben ( BAG
2. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 19,

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 112 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54 ). (bb) Ausgehend von diesem Maßstab hätten die Parteien redlicherweise für den Fall der vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerks des BAT/VKA das nachfolgende tarifliche Regelungswerk des öffentlichen Dienstes, also den TVöD/VKA und dessen begleitende Übergangsregelungen vereinbart. (aaa) Die Parteien haben die nähere Ausgestaltung ihres Arbeitsverhältnisses mit der dynamischen Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des BAT/VKA - mit Ausnahme der Regelungen zur betrieblichern Alterversorgung und zum Urlaub - für die Zukunft allein der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im kommunalen Bereich und gerade nicht der Regelungsmacht der arbeitsrechtlichen Kommission anvertraut. Allein die im Arbeitsvertrag abweichend vereinbarte Regelung hinsichtlich einer Zusatzversicherung beim Versorgungsverband bundes- und landesgeförderter Unternehmen e.V. (VBLU) sowie die gegenüber dem BAT für den Kläger günstigere Urlaubsregelung hindert eine solche Annahme nicht. Es handelt sich hier nicht um eine besondere Verwendung einer Verweisung auf lediglich einzelne Bestimmungen des BAT, sondern - mit Ausnahme der Bestimmungen in §§ 4, 5 des Arbeitsvertrages - um eine pauschale Anknüpfung an das in § 2 genannte Tarifwerk hinsichtlich aller weiteren wesentlichen Arbeitsbedingungen und damit an die allgemein für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 34, BAGE 134, 283 =

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48) . Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag ein als eine tiefgreifende inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrags. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 35, BAGE 134, 283 =

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = Ez

A TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 33, zitiert nach Juris). Die vertraglich vereinbarten Einschränkungen der Anwendung des BAT sind danach sinngemäß auch bei der Anwendung des TVöD zu beachten. (bbb) Entgegen der Auffassung des Beklagten steht seine Mitgliedschaft im Diakonischen Werk dieser ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen. Dass der Beklagte seit 2002 in den Arbeitsverträgen nicht mehr auf den BAT, sondern die AVR verweist, ist unbeachtlich, da es für die ergänzenden Vertragsauslegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Bei Vertragsschluss im Jahr 1998 vereinbarte der Beklagte in allen Arbeitsverträgen BAT-Bezugnahmeklauseln. Der Beklagte war und ist – wie er in der mündlichen Verhandlung richtig gestellt hat – nicht verpflichtet, das Dienstvertragsrecht einschließlich der Arbeitsrechtsregelung des Diakonischen Werks zur Anwendung zu bringen. Er hatte vielmehr bei Vertragsschluss die Wahl einer Bezugnahme auf die AVR oder auf den BAT. Vereinbart ein diakonischer Arbeitgeber zu einem Zeitpunkt, in dem ihm ein abschließendes Vertragswerk wie die AVR.KW zur Verfügung steht, auf das er ohne Weiteres im Wege einer vertraglichen Verweisung zurückgreifen könnte, keine solche Verweisung, sondern wählt er eine differenzierte Anwendung der „weltlichen“ Tarifverträge des öffentlichen Dienstes des kommunalen Bereichs mit auf den Betrieb und seinen Träger zugeschnittenen, ausdrücklich formulierten Abweichungen von diesen Tarifverträgen, so erscheint der „Regelungsplan“ der Arbeitsvertragsparteien eindeutig und konstitutiv ( vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung bei satzungsrechtlichen Pflicht, kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen zu vereinbaren: BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 38, zitiert nach Juris) . Das bestätigt der Beklagte selbst mit dem – wenn auch pauschalen - Hinweis, der BAT sei schlicht populärer gewesen und deshalb ausgewählt worden. (ccc) Schließlich ist es im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung unbeachtlich, ob die Anwendung der AVR oder die des TVöD für den Kläger finanziell günstiger ist. Das war bei Vertragsschluss nicht absehbar. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ein Interesse an einer einheitlichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zu haben, denn er hat selbst durch die Änderung seiner Bezugnahmepraxis die Ursache für die unterschiedliche Behandlung der Alt- und Neuarbeitnehmer gesetzt. Diesem eindeutigen Regelungsplan hat die ergänzende Vertragsauslegung zu entsprechen. Daher ist allein die Einbeziehung des TVöD/VKA - als der den BAT ersetzender Tarifvertrag - und der mit ihm verbundenen Zusatzverträge geeignet, dem mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien gerecht zu werden.

1. c)Entgegen der Ansicht des Beklagten ist das Recht des Klägers, die Anwendung des TVöD/VKA und der ergänzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis geltend zu machen, nicht verwirkt.
2. aa)Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, so dass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen deshalb besondere Umstände hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist ( BAG 7. November 2001 - 4 AZR 724/00 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295; BAG 12. Dezember 2006 – 9 AZR 747/96 -, Rn. 17, NZA 2007, 396 .
3. bb)Ob und unter welchen Umständen die Geltendmachung eines bestimmten Inhalts eines Arbeitsverhältnisses als solche überhaupt der Verwirkung unterliegen kann - was wegen der Möglichkeit einer konkludenten Änderung des Vertragsinhalts fraglich erscheint -, kann hier dahingestellt bleiben. Der Beklagte hat lediglich auf den verstrichenen Zeitraum – 5 ½ Jahre zwischen dem Inkrafttreten des TVöD und einer Geltendmachung des Klägers - verwiesen. Ob damit das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung erfüllt ist, kann ebenfalls dahinstehen. Der bloße Zeitablauf allein führt nicht zu einer Verwirkung ( BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 42, zitiert nach Juris) . Für das Vorliegen des notwendigen Umstandsmoments hat der Beklagte nichts vorgetragen. Entsprechende Umstände sind auch nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190003944