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Hessisches Landesarbeitsgericht 14. Kammer 14 Sa 1620/12 Urteil Das einseitige Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG be

Leitsatz Das einseitige Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG besteht auch dann, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens wegen des

§§ 611, 615 i

Vm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 11 BV Schichtarbeit für die Monate April und Mai 2011. Insoweit kommt es auf die Frage, ob die Beklagte das Geltendmachungsschreiben vom 27. Oktober 2011 erhalten hat, nicht an. Die Beklagte befand sich im fraglichen Zeitpunkt nicht im Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Klägers. Dieser hatte keinen Anspruch auf Beschäftigung in der Dauernachtschicht. Randnummer 69

  1. a)Allerdings hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass die Parteien sich in Ziff. 3 des im Verfahren 15 Ca 3248/02 geschlossenen Vergleichs verbindlich auf die Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt haben. Dies ergibt die an §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung des Vergleichs. Randnummer 70
  2. aa)Dabei ist der Wortlaut „verbleibt im Dauernachtdienst“ für sich genommen nicht eindeutig auf eine Vertragsänderung iSe. Beschränkung des Direktionsrechts der Beklagten gerichtet. Der Arbeitsvertrag des Klägers gab zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses keine bestimmte Lage der Arbeitszeit vor, überließ diese also dem Weisungsrecht der Beklagten. Da der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses seit etwa zwei Jahren in der Dauernachtschicht eingesetzt war, könnte es sich bei der Formulierung in Ziff. 3 des Vergleichs dem Wortlaut nach auch um eine reine Zustandsbeschreibung handeln. Randnummer 71 Umgekehrt folgt aus der ebenfalls in Ziff. 3 des Vergleichs festgehaltenen Verpflichtung des Klägers, im Rahmen des Schichtdiensts auf Anforderung der Beklagten seine Arbeitskraft in der jeweiligen Schichteinteilung zu erbringen, dem Wortlaut nach entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass durch den ersten Halbsatz der Ziff. 3 kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung in der Dauernachtschicht begründet werden sollte. Hiergegen spricht, dass beide Satzteile durch die Konjunktion „und“ verbunden sind und damit nicht etwa ein Regel-Ausnahme-Verhältnis beschrieben wurde. Der Kläger sollte demnach zwar in der Dauernachtschicht, aber in diesem Rahmen ohne weitere Einschränkung nach Schichtpan eingesetzt werden. Hätte der zweite Halbsatz dagegen eine Einschränkung des ersten Halbsatzes regeln sollen, hätte dies – etwa durch Verwendung der Worte „aber“ oder „jedoch“– zum Ausdruck gebracht werden müssen. Randnummer 72
  3. bb)Gegen eine dem Wortlaut nach denkbare bloße Zustandsbeschreibung durch Ziff. 3 des Vergleichs spricht jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, dass der Kläger unstreitig bereits außergerichtlich im Rahmen seines an die Beklagte gerichteten Arbeitszeitverringerungs- und -verteilungsverlangens nach § 8 Abs. 2 TzBfG seine Beschäftigung in dem Zeitkorridor von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr verlangt hatte. Da der gerichtliche Antrag auf Verringerung und bestimmte Verteilung der Arbeitszeit grds. mit dem gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemachten Verringerungs- und Verteilungsverlangen nach § 8 Abs. 2 TzBfG übereinstimmen muss, ist davon auszugehen, dass auch der gerichtliche Antrag auf die Verurteilung der Beklagten zu einer entsprechenden Verteilung der Arbeitszeit gerichtet war. Hat der Arbeitgeber den geäußerten Verteilungswunsch schon abgelehnt, kann der Arbeitnehmer ihn nämlich nicht mehr modifizieren; das vorgerichtliche Konsensverfahren nach § 8 TzBfG ist abgeschlossen und der materielle Streitgegenstand des späteren Klageverfahrens steht fest (BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– NZA 2008, 1289). Entsprechenden Überlegungen des Arbeitsgerichts ist die Beklagte auch nicht entgegengetreten. Hätte der Kläger aber mit diesem Antrag in dem gerichtlichen Verfahren obsiegt, hätte dies seinen vertraglichen Anspruch zur Folge gehabt, von montags bis donnerstags 32 Stunden im Zeitkorridor von jeweils 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr beschäftigt zu werden. Auch die Vereinbarung über eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG wirkt nämlich auf Vertragsebene (BAG 15.11.2011 – 9 AZR 729/07– Juris) . Gleiches gilt, wenn die Annahme des Angebots des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach § 894 ZPO durch rechtskräftiges Urteil ersetzt wird. Das Direktionsrecht des Arbeitsgebers wird also jeweils vertraglich beschränkt. Dafür, dass der Kläger in einem verfahrensbeendenden Vergleich hinter diesem Ergebnis zurückbleiben und entgegen seinem Verteilungsverlangen nun hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit lediglich eine Beschreibung des Ist-Zustandes vornehmen wollte, ist nichts ersichtlich. Die Nachgabe des Klägers im Rahmen des Vergleich bestand vielmehr darin, sich im Gegensatz zu seinem Antrag bereit zu erklären, seine Arbeitsleistung innerhalb der Dauernachtschicht im Rahmen der jeweiligen Schichteinteilung zu erbringen und damit nicht zwingend, wie von ihm ursprünglich gewünscht, in der Zeit von montags bis donnerstags, so dass ihm stets ein zusammenhängender Freizeitblock zur Verfügung stehen würde. Randnummer 73 Ein Vergleich dieses Inhalts entsprach, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, auch der Interessenlage der Parteien. Die Beklagte hat unstreitig dem außergerichtlichen Verlangen des Klägers widersprochen, weil sie aus betrieblichen Gründen eine höhere Flexibilität im Einsatz des Klägers erreichen wollte. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass diese sich auch auf den zukünftigen Einsatz des Klägers in Tagschicht beziehen sollte. Bei der Beklagten war die Dauernachtschicht eingerichtet worden, dort wurde der Kläger seit zwei Jahren beschäftigt und es war in keiner Weise absehbar, dass die Notwendigkeit einer Dauernachtschicht entfallen könnte. Insofern bestanden auch keine betrieblichen Gründe, die einer Verteilung der Arbeitszeit ausschließlich auf die Nachtschicht entgegenstanden. Die Beklagte wollte den Kläger aber – wie bisher – im Rahmen ihrer Schichtpläne einsetzen und nicht auf eine Beschäftigung von montags bis donnerstags beschränkt bleiben. Randnummer 74
  4. b)Die Beklagte konnte aber trotz Vertragsänderung im Wege des Vergleichs einseitig die Lage der Arbeitszeit des Klägers verbindlich ändern und dessen Einsatz in der Dauernachtschicht beenden, ohne eine Änderungskündigung aussprechen zu müssen. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG, der dem Arbeitgeber ein solches einseitiges Änderungsrecht einräumt, ist in der vorliegenden Konstellation unmittelbar anwendbar. Einer analogen Anwendung bedarf es nicht. Selbst wenn man dies anders beurteilte, lägen die Voraussetzungen einer analogen Anwendung jedenfalls vor. Randnummer 75
  5. aa)Voraussetzung für das Bestehen eines einseitigen Vertragsänderungsrechts des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG ( vgl. Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 265, BAG 15.11.2011 – 9 AZR 729/07– Juris) ist dem Wortlaut der Vorschrift nach, dass die Verteilung der Arbeitszeit infolge eines Verlangens des Arbeitnehmers einvernehmlich gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG oder durch Fiktion nach § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG festgelegt wurde. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG ist danach nicht anzuwenden, wenn zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses oder in seinem Verlauf eine bestimmte Lage der Arbeitszeit vereinbart wurde, ohne dass eine Geltendmachung des Arbeitnehmers iSv. § 8 Abs. 2 TzBfG vorausging (BAG 17.06.2007 – 9 AZR 819/06 – NZA 2008, 118) . Randnummer 76

(1)Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG Einvernehmen über die Verteilung der Arbeitszeit erzielt. Sie haben sich im Rahmen eines Prozessvergleichs im Verfahren 15 Ca 3249/02 über die Verteilung der Arbeitszeit des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt. Dieser Vergleich ist ein Prozessvertrag, der eine rechtliche Doppelnatur hat. Er ist sowohl Prozesshandlung, deren Wirkung sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts richtet, als auch ein privatrechtlicher Vertrag, für den die Regeln des materiellen Rechts gelten (vgl. etwa BAG 09.09.2011 – 3 AZB 35/11– NZA 2012, 1244) . Randnummer 77
(2)Der Vergleich, der zur Verteilung der Arbeitszeit des Klägers auf den Zeitkorridor der Dauernachtschicht geführt hat, war auch Folge eines auf § 8 Abs. 2 TzBfG gestützten Verteilungsverlangens des Klägers. Dass ein entsprechendes Verteilungsverlangen des Klägers – Verteilung auf die Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr – in Kombination mit einem Arbeitszeitverringerungsverlangen außergerichtlich erfolgt war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Entgegen der Auffassung des Klägers scheitert die Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG nicht daran, dass keine Vertragsänderung bezogen auf die Lage der Arbeitszeit in der Dauernachtschicht infolge seines Verlangens vorläge, weil er bereits ca. seit dem Jahr 2000 und damit bereits zum Zeitpunkt seines Verlangens und des späteren Vergleichsschlusses in der Dauernachtschicht beschäftigt war. Entscheidend ist nämlich nicht, dass es durch das erzielte Einvernehmen der Vertragsparteien zu einer Veränderung des tatsächlichen Einsatzes des Arbeitnehmers kommt, sondern, dass eine Vertragsänderung eingetreten ist. Dies ist hier wie unter 1. a) dargelegt der Fall. Durch den Vergleich ist eine Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt eingetreten, dass der Kläger nur noch die Arbeitsleistung in der Nachtschicht schuldet. Auf eben diese Vertragsänderung durch Ziff. 3 Halbsatz 1 des Vergleichs – und nicht nur eine entsprechende Beschreibung des Status Quo – beruft sich der Kläger ja gerade im vorliegenden Verfahren. Randnummer 78
(3)Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts besteht das einseitige Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG in der Alternative der nach § 8 Abs. 3. Satz 2 TzBfG festgelegten Lage der Arbeitszeit nicht nur dann, wenn das Einvernehmen der Arbeitsvertragsparteien vor Klageerhebung des Arbeitnehmers erzielt wurde. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift. Randnummer 79 (
  1. a)Eine derartige zeitliche Einschränkung ist weder dem Wortlaut des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG selbst noch dem des § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG zu entnehmen. § 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG regelt eine Erörterungspflicht des Arbeitgebers betreffend die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit, § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG erstreckt diese Verhandlungsobliegenheit auf die Lage der Arbeitszeit mit dem Ziel, Einvernehmen herzustellen, ohne insofern eine zeitliche Beschränkung durch Klageerhebung vorzusehen. Randnummer 80 (
  2. b)Auch aus § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG ergibt sich keine zeitliche Einschränkung für ein zu erzielendes Einvernehmen. Die Vorschrift sieht zwar vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der gewünschten Vertragsänderung seine Entscheidung mitzuteilen hat. Nach Mitteilung der Entscheidung ist auch das vorgerichtliche Konsensverfahren abgeschlossen (BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– BAGE 127, 95) . Dies bedeutet aber nicht, dass ein Einvernehmen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG nicht mehr erzielt werden könnte. Die Ablehnung des arbeitnehmerseitigen Angebots auf Änderung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber führt entgegen § 146 Alt. 1 BGB nicht zu dessen Erlöschen. Die Regelungen in § 8 TzBfG gehen § 146 BGB insoweit als lex specialis vor. Für die nur mündliche Ablehnung des Arbeitgebers oder die unterbliebene Stellungnahme innerhalb der Frist von einem Monat folgt dies aus der in diesem Fall eintretenden Fiktion nach § 8 Abs. 5 Satz 2,3 TzBfG– der Antrag erlischt hier gerade nicht nach § 146 Alt. 1 bzw. 2 BGB, sondern gilt als angenommen. Randnummer 81 Nicht anders verhält es sich im Fall der formgerechten Ablehnung durch den Arbeitgeber. Ginge man hier von einem Erlöschen des Angebots des Arbeitnehmers nach § 146 Alt. 1 BGB aus, könnte der Arbeitnehmer nicht auf Annahme eben dieses Angebots klagen (so wohl auch BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– BAGE 127, 95, wenn dort formuliert wird, mit der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers stehe materiell der Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens fest und im gerichtlichen Verfahren sei nur zu prüfen, ob der Arbeitgeber seine Zustimmung zu dem an ihn konkret gerichteten Änderungswunsch zu Unrecht verweigert habe) . Besteht der ursprüngliche Antrag des Arbeitnehmers aber nach Klageerhebung fort, ist nicht ersichtlich, warum über ihn nicht nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG Einvernehmen erzielt werden könnte. Randnummer 82 (
  3. c)Nichts anderes ergibt die systematische Auslegung des Gesetzes. Das Recht nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG steht auch demjenigen Arbeitgeber zu, der das Angebot des Arbeitnehmers nicht rechtzeitig oder nicht formgerecht ablehnt, so dass die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG eintritt. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer Klage auf die Feststellung der Fiktionswirkung erheben musste, weil der Arbeitgeber sie nicht anerkannt hat, sondern allein darauf, dass die Vertragsänderung durch Fiktion zustande kam. Dies spricht dafür, auch für die zweite Alternative des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG nur darauf abzustellen, ob eine Änderung des Arbeitsvertrags durch Einigung über ein Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers nach § 8 TzBfG erfolgte und nicht darauf, ob ein Verfahren über die gewünschte Vertragsänderung rechtshängig geworden ist. Randnummer 83 (
  4. d)Schließlich spricht der Sinn und Zweck des Gesetzes für diese Auslegung. In der gesetzlich vorgesehenen Verhandlungspflicht kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, durch Begründung von Rechtspflichten möglichst eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen (BAG 18.02.2003 – 9 AZR 356/02– BAGE 105) . Dem widerspräche es, dem Arbeitgeber für den Fall, dass die Parteien erst nach Klageerhebung zu einer einvernehmlichen Lösung kommen, die Erleichterung der Möglichkeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu versagen. Dies gilt zumal, als selbst der Arbeitgeber von § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG profitiert, der seine Verhandlungsobliegenheit verletzt und den Arbeitnehmer zur Klagerhebung zwingt, weil er den Eintritt der Fiktion bestreitet. Die Möglichkeit des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG soll ein Korrektiv für die Festlegung der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 3 Satz 3 und nach § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG bilden (BAG 17.06.2007 – 9 AZR 819/06 – Juris) . Das Bedürfnis für ein solches Korrektiv hängt aber nicht davon ab, wann die vom Gesetz gewünschte Einigung über das Verteilungsbegehren des Arbeitnehmers zustande kommt, sondern von der Wirkung einer solchen Einigung. Es beruht nämlich darauf, dass die Festlegung der Lage der Arbeitszeit für gewöhnlich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers obliegt und deshalb im Rahmen der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit nach billigem Ermessen flexibel unter Berücksichtigung der betrieblichen Bedürfnissen bestimmt werden kann, was nicht mehr der Fall ist, wenn die Lage der Arbeitszeit Vertragsinhalt geworden ist. Randnummer 84
  5. bb)Aber auch wenn man die Einigung durch gerichtlichen Vergleich nach Klageerhebung nicht als Einigung iSd. § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG versteht, gilt nichts anderes. Dann steht der Beklagten das Recht zur einseitigen Vertragsänderung nach § 8 Abs. 4 Satz 5 TzBfG jedenfalls in analoger Anwendung der Vorschrift zu. Es ist bei dieser Betrachtung von einer unbewussten Regelungslücke betreffend den Fall einer Einigung über die Arbeitszeitverteilung nach Klageerhebung auszugehen, die wegen der mit einer Einigung innerhalb der Frist des § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG identischen Interessenlage durch die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu schließen ist. Randnummer 85
(1)Der Annahme einer unbewussten Regelungslücke steht entgegen der Auffassung des Klägers die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Juli 2007 (– 9 AZR 819/06 – Juris) nicht entgegen. Hier wird die analoge Anwendung der Vorschrift auf solche vertraglichen Änderungen der Festlegung der Arbeitszeit abgelehnt, die nicht auf dem TzBfG beruhen, sondern vor dessen Inkrafttreten begründet wurden. Das Bundesarbeitsgericht führt hierbei ausdrücklich aus, die Entstehungsgeschichte der Norm verbiete es, den Rechtsgedanken der Bestimmung auf vertragliche Vereinbarungen außerhalb von § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfGzu übertragen. Dem ist zuzustimmen, weil es sich bei dem einseitigen Änderungsrecht um ein Korrektiv zu den in § 8 TzBfG geregelten Ansprüchen des Arbeitnehmers handelt – beruht die getroffene Vereinbarung also gar nicht auf den durch § 8 TzBfG geschaffenen Ansprüchen, ist in der Tat nicht von einer Regelungslücke auszugehen. Hier verhält es sich aber anders; wenn man nicht annimmt, eine vergleichsweise Regelung über die Lage der Arbeitszeit innerhalb des gerichtlichen Verfahrens auf Abänderung des Arbeitsvertrags sei nicht schon ohnehin direkt von § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG erfasst, ist anzunehmen, dass der Fall einer Einigung der Arbeitsvertragsparteien erst nach Ablauf der innerbetrieblichen Verhandlungsphase versehentlich nicht geregelt wurde, denn hier beruht die Vertragsänderung auch auf den durch § 8 TzBfG geregelten Ansprüchen des Arbeitnehmers und auf dem Ergebnis diesbezüglicher Verhandlungen der Vertragsparteien. Gerade einer Verhandlungslösung wollte der Gesetzgeber im Rahmen des § 8 TzBfG Vorrang einräumen. Randnummer 86
(2)Die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG ist geboten, weil die Interessenlage der bei Einigung der Parteien vor Klageerhebung entspricht. In beiden Fällen kommt es zu einer Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt, dass eine bestimmte Lage der Arbeitszeit vertraglich festgelegt wird, obgleich diese normalerweise im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers bestimmt wird. Für diese rechtliche Situation bedarf es eines Korrektivs, damit nicht „nur“ um zu einer Änderung der Lage der Arbeitszeit zu kommen, eine Änderungskündigung ausgesprochen werden muss, die das gesamte Arbeitsverhältnis gefährdet. Diese wäre vor dem Hintergrund es Zwecks des TzBfG, die Teilzeitarbeit zu fördern, § 1 TzBfG, kontraproduktiv. Randnummer 87 Dagegen kam es dem Gesetzgeber erkennbar nicht darauf an, „Wohlverhalten“ des Arbeitgebers zu honorieren, der bereits in der Verhandlungsphase eine einvernehmliche Regelung erreicht (so auch Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 129) . Zum einen hängt dies nicht nur von ihm, sondern auch von dem Verhandlungsverhalten des Arbeitnehmers und der Erfüllbarkeit von dessen Forderungen ab. Zum anderen kommt auch demjenigen Arbeitgeber die einseitige Lösungsmöglichkeit des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zugute, der die Verhandlungsobliegenheit verletzt, in dem er gar nicht auf das Verlangen reagiert und gfs. noch die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG ignoriert und den Arbeitnehmer zur Klageerhebung zwingt. Randnummer 88 Dementsprechend wird von der wohl hM. sogar die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG befürwortet, wenn der Kläger in dem auf Annahme seines Änderungsangebots gerichteten Verfahren ein rechtskräftiges obsiegendes Urteil erlangt hat und hierdurch nach § 894 ZPO die Vertragsänderung zustande gekommen ist (LAG Hamm 16.12.2004 – 8 Sa 1520/04 – Juris: ErfK- Preis § 8 TzBfG Rz. 45; Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 130; Sievers, TzBfG, 3. Aufl. § 8 Rz. 181; Preis/Gotthart DB 2001, 148 a.A.: vgl. Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 266 ) . Randnummer 89 b) Die Beklagte hat ihr Änderungsrecht gem. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG wirksam dahingehend ausgeübt, dass die Lage der Arbeitszeit für den Kläger nicht mehr auf die Dauernachtsschicht festgelegt ist. Randnummer 90 aa) Für die einseitige Veränderung der Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber gibt es keine Formvorschrift, die formlose Kündigung ist ausreichend ( Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 266 ). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber weiß oder gar zum Ausdruck bringt, dass er das Änderungsrecht aus § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG in Anspruch nimmt, solange er dies inhaltlich tut. Randnummer 91
(1)Unstreitig wurde dem Kläger ua. im Rahmen einer Mitarbeitversammlung am
  1. März 2010 vom zuständigen Seniormanager Herrn G die geplante Änderung der Arbeitszeit im Bereicht GTS in Gestalt des Wegfalls der Dauernachtschicht mitgeteilt. Dass insoweit die künftige Verteilung der Arbeitszeit nicht dargelegt wurde, ist entgegen der Auffassung des Klägers unschädlich. Die durch den gerichtlichen Vergleich gegenüber dem ursprünglichen Vertrag der Parteien erfolgte Änderung der Lage der Arbeitszeit lag nur darin, dass dem Kläger ein Einsatz in der Dauernachtschicht zugesagt wurde. Eine Änderungsmitteilung, die eben diese Zusage rückgängig macht, ist ausreichend bestimmt: es gilt damit wieder vorherige vertragliche Situation bei der der Kläger im Rahmen des jeweiligen bei der Beklagten bestehenden Schichtsystems eingesetzt werden kann. Soweit die Mitteilung sich nicht darüber verhielt, ab wann der Kläger außerhalb der Dauernachtschicht eingesetzt würde, ist der zeitliche Beginn durch den ersten bekannt gemachten Schichtplan mitgeteilt worden, also im Juli
  2. Zwar wurde hiermit die Monatsfrist des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG für die Änderungsmitteilung nicht eingehalten, weil spätestens im August bereits zu geänderten Zeiten gearbeitet wurde. Dies führt aber nicht zu der Unwirksamkeit der einseitigen Vertragsänderung, sondern nur dazu, dass die Änderung der Arbeitszeit erst mit Ablauf der Monatsfrist wirksam wird ( Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 132; Sievers, TzBfG,
  3. Aufl. § 8 Rz. 185 ), hier also erst im September
  4. Da der Kläger erst ab Mai 2011 Zuschläge geltend macht, wirkt sich diese Verschiebung vorliegend nicht aus. Randnummer 92
(2)Die Voraussetzungen für das Bestehen eines einseitigen Rechts auf Änderung der Lage der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG liegen vor. Das betriebliche Interesse der Beklagten, den Einsatz des Klägers in der Dauernachtschicht zu beenden, überwiegt hier das Interesse des Klägers an der Fortdauer seines Einsatzes in der Dauernachtschicht erheblich. Randnummer 93 (
  1. a)Die Beklagte hat ein schwerwiegendes betriebliches Interesse, den Kläger außerhalb der Dauernachtschicht zu beschäftigen. Unstreitig besteht bei ihr kein Bedürfnis mehr für eine Dauernachtschicht, weil es keine Tätigkeiten mehr gibt, die in der Nachtschicht abzuwickeln sind. Unstreitig wird in der Abteilung GTS nur noch die sog. „pre–flight“-Abfertigung erledigt, so dass eine Nachtschicht nur aufrechterhalten werden könnte, wenn in der Tagschicht zu erledigende Tätigkeiten künstlich in die Nachtschicht verlegt würden. Der Kläger selbst trägt im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, er habe seine Arbeitskraft in der Nachtschicht wenigstens wörtlich anbieten müssen, vor, dies sei nicht erforderlich, wenn der Arbeitsplatz wie hier gar nicht mehr existiere. Fällt aber die Möglichkeit, einen Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen zu beschäftigen weg, bildete dies sogar einen Grund für eine betriebsbedingte Änderungskündigung. Randnummer 94 (
  2. b)Dem massiven betrieblichen Interesse der Beklagten, den Kläger nicht in einer Nachtschicht einsetzen zu müssen, für die gar kein Bedürfnis mehr besteht, steht lediglich das Interesse des Klägers entgegen, weiterhin Schichtzuschläge zu verdienen. Diesem Interesse kommt jedoch rechtlich kein schweres Gewicht zu. Die Möglichkeit, Zuschläge zu verdienen, gehört regelmäßig nicht zu den bestandsschutzgesicherten Positionen des Arbeitnehmers (BAG 17.03.1988 – 6 AZR 268/85– DB 1988, 1855; LAG Köln, 30.03.2009 – 5 Sa 1289/08– Juris) , sondern diese fallen ersatzlos weg, wenn die dafür maßgebenden tatsächlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (BAG 07.11.2001 – 4 AZR 724/00– NZA 2002, 860;14.09.2005 – 4 AZR 102/04– NZA 2006, 160) . Den Zulagen stehen entsprechende Erschwernisse gegenüber, im Fall des Klägers die ungünstigen Arbeitszeiten während der Nacht. Gerade diese erschwerenden Umstände entfallen hier aber dadurch, dass die Beklagte den Kläger aus der Dauernachtschicht genommen hat. Randnummer 95 3. Der Kläger hat gegen die Beklagte mangels Anspruch auf Beschäftigung in der Nachtschicht auch keinen Anspruch auf die Zahlung von 1.144,00 EUR brutto aus §§ 611, 615 iVm. mit dem Arbeitsvertrag iVm. §

§§ 611, 615 i

Vm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 11 BV Schichtarbeit für den Monat Oktober 2011. Auch insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob die Beklagte das Schreiben vom 27. Oktober 2011 erhalten hat. Randnummer 96 4. Das Arbeitsgericht hat auch den auf die Feststellung von Schadensersatzansprüchen gerichteten Antrag zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Feststellungsantrag ist zwar gem. § 256 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (vgl. zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung der Ersatzpflicht für steuerliche Schäden gerichteten allgemeinen Feststellungsklage unter dem Gesichtspunkt des grds. Vorrangs der Leistungsklage etwa BAG 28.10.2008 – 3 AZR 171/07– Juris) , aber nicht begründet. Auch insofern kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger überhaupt ein Anspruch auf die Beschäftigung in der Nachtschicht zustand. Randnummer 97

  1. a)Zurecht führt das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19.10.2000 – 8 AZR 20/00– NZA 2001, 598) , der sich die Kammer anschließt, aus, dass es sich bei der durch die nicht steuerfreie Auszahlung der Zuschläge für Nachtarbeit bewirkten Vermögenseinbuße nicht um einen Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB handelt, weil die Vermögenseinbuße nicht durch die verspätete Lohnzahlung entstanden ist, sondern dadurch, dass die die steuerbegünstigte Auszahlung bedingende Beschäftigung des Arbeitnehmers unterblieben ist. Randnummer 98
  2. b)Aber auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung kommt nicht in Betracht, weil der Beklagten die Vermögenseinbuße durch die unterbliebene Steuerbegünstigung nicht normativ zugerechnet werden kann. Die Steuerbegünstigung von Zuschlägen, mit denen besondere Belastungen ausgeglichen werden sollen, ist daran gebunden, dass die jeweiligen Belastungen auch tatsächlich vom Arbeitnehmer getragen werden mussten. Bei Nichtleistung von steuerlich begünstigter Arbeit entsteht kein ausgleichsbedürftiger Tatbestand (vgl. BAG 19.10.2000 – 8 AZR 20/00– a.a.O.). Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die dargelegte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil er ja tatsächlich beschäftigt worden sei, während in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall keine Beschäftigung des Arbeitnehmers erfolgte. Zwar argumentiert das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung, der Weiterbeschäftigungsanspruch diene nicht Steuerinteressen, sondern leite sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ab, Schutzzweck sei also die Wahrung des ideellen Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers. Wolle sich dieser die Steuervorteile erhalten, müsse er seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchsetzen. Bei nicht vertragsgemäßer Beschäftigung gilt aber nichts anderes; der aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleitete Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist stets auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet, denn der Arbeitsvertrag ist Grundlage und bestimmt den Inhalt des Anspruchs auf tatsächliche Beschäftigung. Insofern existieren keine unterschiedlichen Beschäftigungsansprüche, die unterschiedliche Rechtsfolgen zeitigten. Sowohl der nicht beschäftigte als auch der nicht vertragsgemäß beschäftigte Arbeitnehmer kann seine vertragsgemäße Beschäftigung vor dem Hintergrund der Wertentscheidung der Art. 1, 2 GG fordern. Der Kläger hätte also auch – unterstellt allein die Beschäftigung in der Nachtschicht wäre vertragsgemäß – einen Anspruch auf diese Beschäftigung durchsetzen und sich damit den Steuervorteil sichern können. Verzichtet er jedoch hierauf, kann er den auf dieser Tatsache beruhenden Steuernachteil nicht vom Arbeitgeber ersetzt verlangen. Randnummer 99 B. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich. Randnummer 100 I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012, soweit es der Klage stattgegeben hat, ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Randnummer 101 II. Die Berufung ist auch begründet. Randnummer 102 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die Zahlung von 13.794,82 Euro brutto aus §§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. §

§§ 611, 615 i

Vm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 11 BV Schichtarbeit für die Monate Juni 2011 bis September 2011 und November 2011 bis August 2012. Randnummer 103 Die Beklagte befand sich im fraglichen Zeitpunkt nicht im Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Klägers. Dieser hatte keinen Anspruch auf Beschäftigung in der Dauernachtschicht. Insoweit wird auf die Darlegungen unter A. II. 2

  1. b)verwiesen. Randnummer 104 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte mangels Anspruch auf Beschäftigung in der Nachtschicht zwischen 20.00 Uhr und 5.00 Uhr auch keinen Anspruch auf die Zahlung von 536,83 Euro brutto aus §§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 10
  2. b)BV Schichtarbeit für die Monate Februar bis August 2012. Randnummer 105 C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 2 ArbGG, §§ 97, 91 ZPO. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos und er ist insgesamt unterlegen, § 91 ZPO. Randnummer 106 D. Die Revision war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob das einseitige Änderungsrecht des Arbeitgebers betreffend die Lage der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG auch dann besteht, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien im Wege des gerichtlichen Vergleichs über die klageweise begehrte Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit einigen, ist von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Gleiches gilt für die Frage, welche Anforderungen an die Ausübung des Recht aus § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu stellen sind. Diese Fragen sind für die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils auf die Berufung der Beklagten ebenso relevant wie für die Zurückweisung der Berufung des Klägers, soweit die Abweisung seiner Klage auf Zahlung der Zuschläge für April, Mai und Oktober 2011 bestätigt wurde. Dagegen sind sie nicht entscheidungserheblich, soweit seine Berufung im Hinblick auf die Abweisung der Klage betreffend die Erschwerniszulage für Januar 2012 und die Feststellungsklage zurückgewiesen wurde, so dass die Revision insoweit nicht zuzulassen ist. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004045

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