Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Kammer 18 Sa 290/13 Urteil Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Höhe der Beklagte an die klagende Urlaub

Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden,

1. Februar 2013, 7 Ca 3067/11, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
2. Februar 2013 – 7 Ca 3067/11 – wird zumindest insoweit zurückgewiesen, als der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 30.239,45 € zu zahlen (Beiträge Dezember 2006 bis November 2011). Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Höhe der Beklagte an die klagende Urlaubskasse des Baugewerbes Sozialkassenbeiträge für die Zeit von Januar 2003 bis November 2011 zu zahlen hat. Randnummer 2 Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Pauschalbeträge für Angestellte an den Kläger zu zahlen. Seit
3. Januar 2010 ist der Kläger nach § 3 Abs. 3 VTV die zuständige Einzugsstelle für die eigenen Beiträge einschließlich der Nebenforderungen und diejenigen der ZVK-Bau. Randnummer 3 Der Beklagte hat seinen Sitz in A/B. Er ist im Leichtmetallbau und der Abdichtung tätig. Mit seinem Betrieb ist der Beklagte seit
4. Januar 2007 ordentliches Mitglied im Industrieverband für Bausysteme im Metallleichtbau (IFPS), welcher seinerseits Mitglied im Landesverband Metall Niedersachsen/Bremen ist (vgl. Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom
5. November 2012, Bl. 41 f. d.A.). Außerdem ist der Beklagte - zumindest seit
6. April 2009 - Mitglied im Unternehmensverband Saarland e.V. (UV Saar, vgl. weitere Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom
7. November 2012, Bl. 43 d.A). Randnummer 4 Der Beklage nimmt nach einem bestandskräftigen Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom
8. Juni 2012 nicht an der Winterbauförderung teil (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom
9. November 2012, Bl. 40 d.A.). Randnummer 5 Zwischen der bis
10. Dezember 2009 zuständigen Einzugsstelle für die Sozialkassenbeträge, der ZVK-Bau, und dem Beklagten war bereits ein Rechtsstreit über Auskunfts- und Zahlungsverpflichtungen im Zeitraum Dezember 2001 bis November 2006 anhängig (Arbeitsgericht Wiesbaden - 7 Ca 1702/06, Hess. Landesarbeitsgericht - 18 Sa 1983/10). Der Beklagte wurde durch Urteil vom
11. Juni 2011 verurteilt, der damaligen Klägerin Beiträge für die Zeitspanne von Dezember 2001 bis November 2002 zu zahlen. Über das Auskunftsbegehren der ZVK-Bau für den Zeitraum von Dezember 2002 bis November 2006 erging keine Entscheidung, da der Beklagte nach Verurteilung zur Auskunft durch das Gericht erster Instanz diese erteilt hatte und die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärten. Die Kosten der Teilerledigung nach § 91a ZPO wurden dem Beklagten auferlegt. Randnummer 6 Teilweise wegen dieses früheren Rechtstreits, teilweise unabhängig davon verhandelten die ZVK-Bau und der Beklagte zumindest seit 2007 außerdem außergerichtlich über mögliche Beitragspflichten und eine Verrechnung mit Erstattungsansprüchen des Beklagten. Die Dauer und mögliche Unterbrechungen der außergerichtlichen Verhandlungen stehen noch nicht fest. Randnummer 7 In Zusammenhang mit diesen Verhandlungen gab der Beklagte Erklärungen ab, wonach er befristet auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtete. Die Verzichtserklärungen betrafen (vgl. Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom
12. Mai 2012, Bl. 14-21 d.A.): Randnummer 8 - Beiträge Dezember 2002 bis November 2003 in Höhe von 6.024,00 €, Verzicht vom
13. Dezember 2007, befristet bis
14. Dezember 2008; Randnummer 9 - Beiträge Dezember 2002 bis November 2003 in Höhe von 6.024,00 € und Beiträge Dezember 2003 bis November 2004 in Höhe von 6.106,75 €, Verzicht (Datum nicht mitgeteilt) befristet bis
15. Dezember 2009; Randnummer 10 - Beiträge Dezember 2002 bis November 2003 in Höhe von 6.024,00 €, Beiträge Dezember 2003 bis November 2004 in Höhe von 6.106,75 € und Beiträge Dezember 2004 bis November 2005 in Höhe von 5.740,00 €, Verzicht (Datum nicht mitgeteilt) befristet bis
16. Dezember 2010; Randnummer 11 - Beiträge Dezember 2002 bis November 2003 in Höhe von 6.024,00 €, Beiträge Dezember 2003 bis November 2004 in Höhe von 6.106,75 €, Beiträge Dezember 2004 bis November 2005 in Höhe von 5.740,00 € und Beiträge Dezember 2005 bis November 2006 in Höhe von 5.808,27 €, Verzicht vom
17. November 2010, befristet bis
18. Dezember
19. Randnummer 12 Die Beiträge, die Gegenstand der Verzichtserklärungen waren, sind vom Kläger auf der Grundlage von Meldungen des Beklagten berechnet worden. Randnummer 13 Der Kläger hat in drei vom Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtsstreiten die Ansicht vertreten, der Beklagte habe in den Jahren 2003 bis 2011 einen baugewerblichen Betrieb iSd. jeweils für allgemeinverbindlich erklärten VTV unterhalten. Randnummer 14 In dem (führenden) Ausgangsrechtsstreit mit dem Aktenzeichen 7 Ca 3067/11 hat der Kläger eingehend am
20. Dezember 2011 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an ihn „ für die Monate Januar 2003 bis November 2006 23.109,14 € zu zahlen ." Außer dem Antrag enthielt die Klageschrift nur den Satz: „ Die Klage wird in Kürze mit einem gesonderten Schriftsatz begründet: “. Die Begründung erfolgte durch Schriftsatz des Klägers vom
21. Mai 2012, welcher am
22. Mai 2012 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden einging. Das Arbeitsgericht hatte mit Beschluss vom
23. Januar 2012 Gütetermin anberaumt, welcher später auf den
24. Juli 2012 verlegt wurde. Randnummer 15 Der Ausgangsrechtsstreit mit dem Aktenzeichen 7 Ca 296/12 wurde durch einen Mahnbescheidsverfahre eingeleitet (7 Ba 6156/11). Der Kläger beantragte mit dem Mahnbescheid, welcher dem Beklagten am
25. Januar 2012 zugestellt wurde, „ Dem Antragsteller gemäß umseitiger Begründung gemeldete und fällige Beiträge zu zahlen: EUR 6.096,37 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate: Dezember 2006 bis Dezember 2007 ". Wegen des Inhalts der formularmäßigen Begründung wird auf die Rückseite des Mahnbescheids in dem Ausgangsverfahren 7 Ca 296/12 verwiesen. Der Kläger hatte bereits mit dem Mahnbescheid beantragt, im Falle des Widerspruchs Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Auf den fristgerechten Widerspruch des Beklagten setzte das Arbeitsgericht Wiesbaden durch Beschluss vom
26. Februar 2012 Gütetermin an, ohne den Kläger aufzufordern die Klage binnen 2 Wochen zu begründen (Bl. 5 d.A. des Ausgangsverfahrens 7 Ca 296/12). Randnummer 16 Auch der weitere Ausgangsrechtsstreit mit dem Aktenzeichen 7 Ca 633/12 wurde als Verfahren auf Erlass eines Mahnbescheids eingeleitet (7 Ba 460/12). Der Kläger beantragte mit dem Mahnbescheid, welcher dem Beklagten am
27. April 2012 zugestellt wurde, „ Dem Antragsteller gemäß umseitiger Begründung gemeldete und fällige Beiträge zu zahlen: EUR 24.143,08 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate: Januar 2008 bis November 2011 ". Wegen des Inhalts der formularmäßigen Begründung wird auf die Rückseite des Mahnbescheids in dem Ausgangsverfahren 7 Ca 633/12 verwiesen. Der Kläger hatte bereits mit dem Mahnbescheid beantragt, im Falle des Widerspruchs Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Auf den fristgerechten Widerspruch des Beklagten setzte das Arbeitsgericht Wiesbaden durch Beschluss vom
28. Mai 2012 Gütetermin an, ebenfalls ohne den Kläger aufzufordern, die Klage binnen 2 Wochen zu begründen (Bl. 5 d.A. des Ausgangsverfahrens 7 Ca 633/12). Randnummer 17 Auch die ursprünglich mit Mahnbescheid geltend gemachten Beitragsforderungen beruhen auf Berechnungen, welche der Kläger auf der Grundlage von Meldungen des Beklagten durchführte. Randnummer 18 Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe arbeitszeitlich überwiegend in jedem Kalenderjahr nach seinen eigenen Angaben Trapezbleche zur Fassadenverkleidung bzw. als Altdacheindeckung montiert. Hilfsweise hatte der Kläger geltend gemacht, dass der Beklagte auch nach seinen eigenen Angaben in dem früheren Rechtsstreit mit der ZVK-Bau (Arbeitsgericht Wiesbaden - 7 Ca 1702/06, Hess. Landesarbeitsgericht - 18 Sa 1983/10) in den Kalenderjahren 2003 bis 2006 zu mehr als 50% baugewerbliche Tätigkeiten ausführte. Auch in den Jahren von 2007 bis 2011 sei nach dem Vortrag des Beklagten vom Überwiegen baulicher Tätigkeiten auszugehen. Die angegebenen Bauhelfertätigkeiten, die Dacharbeiten, die Herstellung und Montage von Fallrohren, die Reparaturarbeiten bzw. Bausanierungsarbeiten, die Stahlbauarbeiten sowie die Wandarbeiten unterfielen alle dem VTV. Der Kläger hat gemeint, die Einwände des Beklagten gegen die Wirksamkeit der jeweiligen AVE-Erklärungen seien unzureichend. Sämtliche Beiträge seien fristgerecht geltend gemacht worden, so dass sie nicht verfallen seien. Auch eine Verjährung sei wegen der Verzichtserklärungen nicht eingetreten. Randnummer 19 Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 53.348,59 € zu zahlen. Randnummer 20 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 21 die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Der Beklagte hat behauptet, in seinem Betrieb seien in den jeweiligen Kalenderjahren folgende Tätigkeiten mit den angegebenen Zeitanteilen ausgeführt worden: 2003 Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 18% Edelstahlverkleidung (Herstellung von Deckenverkleidung mit individueller Anpassung aller Platten) 38% Entladearbeiten mit Kran 3% Entladearbeiten mit Stapler 3% Wandarbeiten (örtliches Anpassen) 21% Bearbeitung von Kantprofilen 17% 2004 Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 18% Montage von Zementwellplatten 55% Wandarbeiten (örtliches Anpassen) 7% Bearbeitung von Kantprofilen 28% 2005 Bauleitertätigkeiten 10% Entladearbeiten mit Kran 3% Entladearbeiten mit Stapler 3% Montage von Zementwellplatten 20% Türmontage 1% Wandarbeiten (örtliches Anpassen) 20% Bearbeitung von Kantprofilen 43% 2006 Bauleitertätigkeiten 10% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 20% Entladearbeiten mit Kran 3% Entladearbeiten mit individueller Einpassung 3% Wandarbeiten (örtliches Anpassen) 20% Bearbeitung von Kantprofilen 15% Planung, Gestaltung und Verkauf 5% Randnummer 23 2007 Bauleitertätigkeiten 5% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 10% Entladearbeiten mit Kran 5% Entladearbeiten mit Stapler 5% Herstellung und Montage von Fallrohren 5% Herstellung von Kantprofilen 15% Materialtransporte 5% Reparaturarbeiten/Bausanierung 5% Wandarbeiten (örtliches Anpassen und Aufstellen von Leichtmetallwänden) 20% Bearbeitung von Kantprofilen 15% Planung, Gestaltung und Verkauf 5% 2008 Bauleitertätigkeiten 15% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 5% Entladearbeiten mit Kran 5% Entladearbeiten mit Stapler 5% Herstellung von Kantprofilen 15% Materialtransporte 10% Reparaturarbeiten/Bausanierung 5% Wandarbeiten (örtliches Anpassen und Aufstellen von Leichtmetallwänden) 20% Bearbeitung von Kantprofilen 20% 2009 Bauleitertätigkeiten 18,5% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 5% Entladearbeiten mit Kran 2,5% Entladearbeiten mit Stapler 2,5% Herstellung von Kantprofilen 10% Reparaturarbeiten/Bausanierung 11% Wandarbeiten (örtliches Anpassen und Aufstellen von Leichtmetallwänden) 38% Bearbeitung von Kantprofilen 12,5% 2010 Bauleitertätigkeiten 22,5% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 5% Entladearbeiten mit Kran 5% Entladearbeiten mit Stapler 5% Herstellung von Kantprofilen 7,5% Materialtransporte 5% Reparaturarbeiten/Bausanierung 5% Wandarbeiten (örtliches Anpassen und Aufstellen von Leichtmetallwänden) 28% Bearbeitung von Kantprofilen 9,5% Planung, Gestaltung und Verkauf 7,5% 2011 Bauleitertätigkeiten 19,5% Dacharbeiten (Trapezbleche örtlich anpassen) 5% Entladearbeiten mit Kran 5% Entladearbeiten mit Stapler 5% Herstellung von Kantprofilen 5% Materialtransporte 11% Wandarbeiten (örtliches Anpassen und Aufstellen von Leichtmetallwänden) 32% Bearbeitung von Kantprofilen 7,5% Planung, Gestaltung und Verkauf 7% Randnummer 24 Der Beklagte hat vorsorglich weiter geltend gemacht, dass die Erklärungen der Allgemeinverbindlichkeit (AVE) vom
29. März 2004,
30. Mai 2008 und
31. Juni 2010 zu Unrecht erfolgt seien. Es werde bestritten, dass mindestens 50% der Bauarbeitnehmer in den Tarifverband gehörten. Es sei nicht erkennbar, dass eine tatsächliche Prüfung des Quorums stattgefunden habe. Außerdem sei bei der Kontrolle des Betriebs durch die Bundesagentur für Arbeit am
32. Mai 2012 festgestellt worden, dass in seinem Betrieb nicht überwiegend Bauleistungen erbracht wurden. Schließlich seien für seinen Betrieb zumindest Einschränkungen der AVE in den Anhängen 2 und 3 der Erklärung vom
33. Februar 2006 zu berücksichtigen. Randnummer 25 Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom
34. Februar 2013 stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass der Betrieb des Beklagten im gesamten Klagezeitraum dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfiel. Der Kläger habe die Klage schlüssig begründet. Die Montage von Trapezblechen, um Fassaden zu verkleiden oder Altdächer einzudecken, stelle nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV eine baugewerbliche Leistung dar. Die Beklagte sei diesem Vortrag nicht mit erheblichem Bestreiten entgegengetreten. Aus den schlagwortartig vorgetragenen Sammelbegriffen zu den betrieblichen Tätigkeiten lasse sich nicht ableiten, warum es sich um keine baugewerblichen Leistungen iSd. VTV handele. Vielmehr sei auch nach dem Vortrag des Beklagten davon auszugehen, dass 2003 zu 77% der Arbeitszeit, 2004 zu 72% der Arbeitszeit, 2005 zu 51% der Arbeitszeit, 2006 zu 55% der Arbeitszeit, 2007 zu 65% der Arbeitszeit, 2008 zu 60% der Arbeitszeit, 2009 zu 82,5% der Arbeitszeit, 2010 zu 68% der Arbeitszeit und 2011 zu 67,5% der Arbeitszeit baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt wurden. Dabei handele es sich nur um Mindestwerte, mögliche Zusammenhangstätigkeiten wie Entladearbeiten, Materialtransporte Planung, Gestaltung und Verkauf seien unberücksichtigt geblieben. Als baulich zu bewerten seien auf jeden Fall folgende von dem Beklagten angegebene Tätigkeiten: Dacharbeiten, Edelstahlverkleidungen, Wandarbeiten, die Montage von Zementwellplatten, Bauleitungstätigkeiten, Türmontage, Fenstermontage mit individueller Einpassung, die Herstellung und Montage von Fallrohren, die Herstellung von Kantprofilen, die als Reparaturarbeiten/Bausanierungen beschriebenen Arbeiten sowie Stahlbauarbeiten. Randnummer 26 Das Vorbringen des Beklagten begründe keine erheblichen Zweifel an der Wirksamkeit der jeweiligen AVE. Der Betrieb des Beklagten werde auch nicht von einer Einschränkung der AVE erfasst. Der Beklagte habe weder vorgetragen, dass für seinen Betrieb der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie eröffnet sei (Anhang 2), noch dass er unter den fachlichen Geltungsbereich einer der in Anhang 3 zitierten Tarifverträge falle und dieser Tarifvertrag iSd. Einschränkungen spezieller sei. Schließlich seien die Beitragsansprüche nicht verfallen. Randnummer 27 Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils sowie das weitere Vorbringen der Parten im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 54-67 d.A.). Randnummer 28 Der Beklagte hat gegen das ihm am
35. April 2013 zugestellte Urteil mit vorab am
36. März 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Seine Berufungsbegründung ist am
37. Juni 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Randnummer 29 Mit der Berufung wiederholt der Beklagte seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht seine Darlegungslast zu den betrieblichen Tätigkeiten und den fehlenden Voraussetzungen der jeweiligen AVE-Erklärungen verkannt habe. Außerdem sei es unzulässig, bei der Überprüfung der betrieblichen Tätigkeiten nach dem Maßstab des VTV unterschiedliche Tätigkeiten zu addieren, die für den Betrieb nicht prägend seien. Das Arbeitsgericht habe außerdem nicht berücksichtigt, dass durch den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom
38. Juni 2012 festgestellt wurde, dass sein Betrieb nicht unter die Baubetriebe-VO falle. Bei der Prüfung der AVE-Einschränkungen sei die Tarifunterworfenheit kein zwingendes Kriterium. Randnummer 30 Mit Schriftsatz vom
39. Dezember 2013 erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung. Randnummer 31 Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
40. Februar 2013 - 7 Ca 3067/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 32 Der Kläger beantragt, Randnummer 33 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 34 Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Hilfsweise macht er sich erneut das Vorbringen des Beklagten zu den betrieblichen Tätigkeiten zu Eigen. Randnummer 35 Wegen der erst mit Schriftsatz vom
41. Dezember 2013 durch den Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung ist dem Kläger Schriftsatznachlass gewährt worden. Er macht geltend, für den Beklagten sei erkennbar gewesen, dass er mit der am
42. Dezember 2011 eingereichten Klage Sozialkassenbeiträge für den Zeitraum von Januar 2003 bis November 2006 forderte. Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass die Parteien bis Mai oder Juni 2012 Vergleichsverhandlungen geführt hätten, so dass der Ablauf der Verjährungsfristen nach §§ 203, 209 BGB gehemmt gewesen sei. Randnummer 36 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom
43. Dezember 2013 verwiesen (Bl.
44. d.A.). Entscheidungsgründe Randnummer 37 Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
45. Februar 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Randnummer 38 Das Berufungsverfahren ist erst teilweise zur Entscheidung reif, so dass nur ein Teilurteil (§ 301 ZPO) ergeht. Randnummer 39 I. Es ist zwischen Beitragsansprüchen des Klägers für den Zeitraum von Januar 2003 bis November 2006 in Höhe von 23.109,14 € einerseits und für die Zeitspanne von Dezember 2006 bis November 2011 in Höhe von insgesamt 30.239,45 € andererseits zu differenzieren. Soweit die Parteien darüber streiten, ob Beitragsansprüche verjährt sind, ist wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten und beiden Seiten Gelegenheit zu weiteren Darlegungen zu geben. Dies betrifft die Beitragsforderungen des Klägers bis einschließlich November
46. Randnummer 40 Die nachfolgend als begründet angesehene Beitragsforderung des Klägers in Höhe von 30.239,45 € wegen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer in der Zeit von Dezember 2006 bis November 2011 ist weder verfallen noch verjährt. Randnummer 41 II. Die Berufung hat insoweit keinen Erfolg. Der Beklagte ist zumindest für Beiträge ab Dezember 2006 zur Zahlung von Beiträgen nach § 18 VTV in den jeweils gültigen Fassungen des Tarifvertrags verpflichtet. Randnummer 42
47. Für die Frage, ob der Beklagte in der Zeit von Dezember 2006 bis November 2011 einen Betrieb unterhalten hat, welcher nach § 1 Abs. 2 VTV iVm. § 5 Abs. 4 TVG dem Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrages für das Baugewerbe unterfiel, kommt es darauf an, ob seine Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend von diesem Tarifvertrag erfasste Tätigkeiten verrichtet haben. Dabei ist nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber auch nicht auf handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen, sondern auf die Arbeitszeit der Arbeitnehmer (BAG Urteil vom
48. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Randnummer 43
49. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Es ist nicht erforderlich, dass jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorgetragen wird. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als Gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt ( BAG Urteil vom
50. Juni 2010 – 4 AZR 934/08– AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Randnummer 44 Nach diesen Kriterien hat der Kläger schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass der Beklagte in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 mit seinem Betrieb überwiegend bauliche Tätigkeiten ausführte, wie schon das Arbeitsgericht dargelegt hat. Der Kläger stützt sich auf die Erkenntnisse aus dem früheren Verfahren der ZVK-Bau gegen den Beklagten. Randnummer 45 Liegt entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Urlaubskasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen ( BAG Urteil vom
51. November 2010 – 10 AZR 845/09– veröffentlicht in juris ). Dazu gehört auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten ( BAG Urteil vom
52. Mai 2011 – 10 AZR 190/10– AP Nr. 332 zu § 1 Tarifverträge: Bau ). Randnummer 46
53. Danach ist der Vortrag des Beklagten unzureichend. Der Beklagte hat zwar Tätigkeiten angegeben und auch zu deren Anteil einer Gesamtarbeitszeit vorgetragen. Der Vortrag bestätigt aber bauliche Tätigkeiten, der Kläger konnte sich die Behauptungen des Beklagten mit Erfolg zu Eigen machen. Randnummer 47 a) Zunächst ist festzustellen, dass nicht erheblich ist, dass mit Bescheid der Agentur für Arbeit vom
54. Juni 2012 festgestellt wurde, dass der Beklagte mit seinem Betrieb nicht an der Winterbauförderung teilnehmen kann. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Winterbauförderung iVm. der Baubetriebe-VO und die Voraussetzungen des Sozialkassentarifvertrags unterscheiden sich voneinander und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Eine Beitragspflicht zu den Sozialkassen kann auch ohne Teilnahme an der Winterbauförderung begründet sein ( BAG Urteil vom
55. April 2005 – 10 AZR 282/04– AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Elektrohandwerk; BAG Urteil vom
56. Mai 2004 – 10 AZR 120/03– AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Randnummer 48 b) Auch der schon im dem Vorprozess der ZVK-Bau gegen den Beklagten vorgebrachte Einwand, verschiedene Tätigkeiten dürften nicht zusammengerechnet werden, ist unbeachtlich. Gerade bei so genannten Mischbetrieben sind häufig verschiedene Tätigkeiten jeweils als baulich oder baufremd zu bewerten und dann insgesamt nach ihren Zeitanteilen zu gewichten ( BAG Urteil vom
57. November 2009 – 10 AZR 737/08– NZA 2010, 518 ). Weder das Ausbaugewerbe noch sonstige Tätigkeiten des Baunebengewerbes sind generell von der Geltung des VTV ausgenommen. Dies wird aus der Aufzählung solcher Tätigkeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV deutlich, z.B. in den Nr. 9, 15, 34, 37 und
58. Die Regelungen in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV sind außerdem dazu anzuführen, dass auch Arbeiten des Maler- und Lackiererhandwerks, des Dachdeckerhandwerks oder des Klempnerhandwerks vom VTV erfasst werden. Denn die in Abschn. VII geregelten Ausnahmen von der Geltung des VTV greifen nur ein, wenn die dort angeführten Tätigkeiten jeweils für sich bewertet bereits mehr als 50% der betrieblichen Arbeitszeit ausmachen ( BAG Urteil vom
59. November 2009 – 10 AZR 737/08– NZA 2010, 518 ; BAG Urteil vom
60. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09– AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Randnummer 49 c) Für die von diesem Teilurteil betroffenen Beitragsansprüche des Zeitraums von Dezember 2006 bis November 2011 sind die Kalenderjahre 2006 bis 2011 maßgeblich, auch wenn zunächst über die Beitragsmonate Januar bis November 2006 keine Entscheidung ergeht. Dies entspricht der so genannten Kalenderjahrsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach im Regelfall zur Prüfung, ob die betriebliche Tätigkeit als baulich oder baufremd zu qualifizieren ist, auf die Gesamtarbeitszeit eines Jahres abzustellen ist ( BAG Beschluss vom
61. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Randnummer 50 aa) Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die von dem Beklagten angeführten Tätigkeiten „Dacharbeiten, Edelstahlverkleidungen, Wandarbeiten, die Montage von Zementwellplatten, Türmontage, Fenstermontage mit individueller Einpassung, die Herstellung und Montage von Fallrohren“, die als „Reparaturarbeiten/Bausanierungen“ beschriebenen Arbeiten und die „Stahlbauarbeiten“ als bauliche Tätigkeiten zu qualifizieren sind. Insoweit wird auf die Begründung des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Lediglich bei den „Bauleitertätigkeiten“ und der „Herstellung von Kantprofilen“ ist den Ausführungen des Arbeitsgerichts zu widersprechen. Randnummer 51 Mit „Bauleitertätigkeiten“ können auch Stunden erfasst worden sein, in denen der Beklagte persönlich arbeitete. Die Arbeitszeit des Inhabers eines Betriebes ist jedoch nicht mit zu berücksichtigen. Sollten mit „Bauleitertätigkeiten“ die Anleitung von Subunternehmern durch einen gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten gemeint sein, wären diese Stunden als baulich iSd. VTV zu qualifizieren, wenn Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut wurden und der gewerbliche Arbeitnehmer sie beaufsichtigte und mit vom Betrieb des Beklagten erbrachten Nebenleistungen koordinierte ( BAG Urteil vom
62. Januar 2012 – 10 AZR 722/10– AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Weil dies nicht aufgeklärt wurde, sind die auf „Bauleitertätigkeiten“ entfallenen Zeitanteile daher im Zweifel nicht als baulich zu bewerten. Randnummer 52 Bei der Tätigkeit „Herstellung von Kantprofilen“ ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zwischen der „Herstellung“ und der „Bearbeitung“ von Kantprofilen differenziert hat. Die bloße Herstellung von Kantprofilen, die nicht durch Arbeitnehmer des Beklagten mit einem Bauwerk verbunden (eingebaut) werden, ist nicht als baulich iSd. VTV zu qualifizieren. Die Tätigkeit des Herstellens von Bauelementen aus Halbprodukten und Rohlingen ist keine Montagebautätigkeit (vgl. BAG Urteil vom
63. Mai 2011 – 10 AZR 190/10– AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Randnummer 53 Über die Ausführungen des Arbeitsgerichts hinaus dürfen auch die Tätigkeiten „Entladearbeiten mit Kran“, „Entladearbeiten mit Stapler“ und „Entladearbeiten mit individueller Einpassung“ als bauliche Tätigkeiten angesehen werden. Nebenarbeiten sind baugewerblichen (Haupt-)Tätigkeiten zuzuordnen, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung dieser Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen (so genannte Zusammenhangsarbeiten). Voraussetzung für ein „Zusammenrechnen“ ist, dass ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Tätigkeit besteht, also der in Anspruch genommene Betrieb weder nur Nebenleistungen erbringt, noch Arbeiten an Subunternehmer vergibt, ohne deren Leistungen auf der Baustelle zu organisieren und zu steuern (vgl. BAG Urteil vom
64. Januar 2012 – 10 AZR 722/10– AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Dazu ist von dem Beklagten nicht vorgetragen worden. Er hat vielmehr eigene Haupttätigkeiten geschildert, z.B. Montagearbeiten, Dacharbeiten und Wandarbeiten. Das Entladen der auf der Baustelle verwendeten Materialien mittels eines Staplers oder eines Krans zählt daher auch zu seinen baulichen Tätigkeiten. Randnummer 54 bb) Danach ist in allen Jahren vom Überwiegen baulicher Tätigkeiten auszugehen, wie nachfolgend zusammengefasst. Randnummer 55 2006: 85% der Gesamtarbeitszeit, Randnummer 56 2007: 70% der Gesamtarbeitszeit, Randnummer 57 2008: 60% der Gesamtarbeitszeit, Randnummer 58 2009: 71,5% der Gesamtarbeitszeit, Randnummer 59 2010: 62,5% der Gesamtarbeitszeit, Randnummer 60 2011: 62,5% der Gesamtarbeitszeit. Randnummer 61 Unberücksichtigt blieben nur folgende Tätigkeiten: Bauleitertätigkeiten, Materialtransporte, Planung, Gestaltung und Verkauf sowie die Herstellung von Kantprofilen. Ob diese ganz oder teilweise ebenfalls bauliche Tätigkeiten umschreiben, kann dahinstehen. Randnummer 62
65. Auch die Auffassung des Beklagten, sein Betrieb sei zumindest nicht wirksam von den für die Kalenderjahre 2006 bis 2011 maßgeblichen AVE-Erklärungen erfasst worden, ist unzutreffend. Randnummer 63 a) Soweit der Beklagte geltend macht, die AVE-Erklärungen hätten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG nicht erklärt werden dürfen, ist nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts zu verweisen. Der Beklagte hat keinen Vortrag geleistet, der geeignet ist, erhebliche Zweifel iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts am Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen. Der Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass es ihm nicht möglich war, Informationen bei dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales über die Grundlagen der AVE-Erklärungen vom
66. Februar 2006,
67. Januar 2007,
68. Mai 2008,
69. Juni 2010 und
70. Februar 2012 zu erhalten. Weiter hat er nicht angegeben, woraus folgt, dass das Quorum von 50% mittelbar - d.h. über den Arbeitgeber - tarifgebundener Arbeitnehmer nicht erfüllt wurde. Der Verweis auf von anderen Parteien geführte Rechtstreite, in denen noch nicht eine Entscheidung ergangen ist oder nicht mehr ergehen wird, ist unzureichend. Randnummer 64 b) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der VTV in der Zeit von 2006 bis 2011 für den der Betrieb des Beklagten nicht galt, weil die Reichweite der AVE-Erklärungen eingeschränkt war. Randnummer 65 Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen einer AVE-einschränkung erfüllt sind, liegt bei dem in Anspruch genommenen Arbeitgeber ( BAG Urteil vom
71. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365 ). Randnummer 66 aa) Die rückwirkend erstmals zum
72. Januar 2006 geltenden Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE-Einschränkungen) waren auszugsweise wie folgt formuliert, wobei zu berücksichtigen ist, dass die späteren Einschränkungen der AVE teilweise anders gefasst wurden, dies jedoch ohne Auswirkungen auf diesen Rechtsstreit: Randnummer 67 „Erster Teil Randnummer 68 Einschränkungen der Randnummer 69 Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag Randnummer 70 I.