Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden, 7. Mai 2013, 1 Ca 1319/10, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Mai 2013 – 1 Ca 1319/10 – abgeände

§ 1TVG Tarifverträge: Bau ).

Als selbständige Betriebsabteilung gilt nach Satz 3 auch eine bloße Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte, wenn in dem Mischbetrieb die Selbständigkeit der betreffenden Betriebsabteilung nicht festgestellt werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in koordinierter Form baugewerbliche Arbeiten durchführen ( BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25.

November 2009 – 10 AZR 737/08 - AP Nr. 317 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG ). 2. Randnummer 25 Es kann dahinstehen, ob die auf der Baustelle F in E eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten von Mai bis August 2006 dort Fassadenbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausführten. Diese Gruppe von Arbeitnehmern bildete keine selbständige Betriebsabteilung iSd. tariflichen Definition, worauf § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF Bezug nahm. Sie wurden nicht als eine von den übrigen Arbeitnehmern der Beklagten, die 2006 ebenfalls in Deutschland arbeiteten, abgrenzbare Gesamtheit in koordinierter Form beschäftigt. Der Kläger hat die Voraussetzungen einer selbständigen Betriebsabteilung nicht dargelegt und bewiesen.

1. a)Randnummer 26 Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV ist eine räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, welcher auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Baustellen eines Bauunternehmens sind keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile, auch wenn auf jeder ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der zwischen verschiedenen Baustellen jeweils für deren Dauer nicht ausgetauscht wird. Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. Satzes 2 liegt aber z.B. vor, wenn der ausländische Arbeitgeber in Deutschland eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz der von ihm entsandten Arbeitnehmer koordiniert ( BAG Urteil vom 19. November 2008 - 10 AZR 864/07 - veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 – 10 AZR 782/06– NZA-RR 2008, 253 ). Randnummer 27 Die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV sind nicht erfüllt. Dies macht auch der Kläger nicht geltend. Nach dem Vortrag des Klägers unterhält die Beklagte in Deutschland keine Niederlassung, sondern nur ein technisches Büro und eine Korrespondenzadresse.
2. b)Randnummer 28 Anders als durch das Arbeitsgericht festgestellt, kann eine Betriebsabteilung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV fingiert werden. Randnummer 29 Typischerweise kann eine Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 Satz 3 VTV angenommen werden, wenn ein ausländischer Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auf eine oder mehrere Baustellen nach Deutschland entsendet, diese nicht nur wenige Tage in Deutschland arbeiten und ihr Einsatz auf den Auftragsbaustellen zentral (vom Unternehmenssitz oder auch aus dem Inland) gesteuert und koordiniert wird (vgl. BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11- AP Nr.

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Randnummer 30 Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Es ist zu berücksichtigen, dass die 2006 in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten nach deren unstreitigen Stundenangaben zu mehr als 90% ihrer Arbeitszeit baufremde Tätigkeiten auf dem Betriebsgelände der B ausführten. 105.050 Stunden bei dem Auftraggeber B stehen nur 5.231,5 Stunden gegenüber, welche auf der Baustelle F geleistet wurden. Randnummer 31 Es kann weder tatsächlich noch rechtlich davon ausgegangen werden, dass lediglich die in der Zeit von Mai bis August 2006 in E arbeitenden Arbeitnehmer eine Gesamtheit im Tarifsinne bildeten, ohne die weiteren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche für die Beklagte 2006 in Deutschland tätig waren.

1. aa)Randnummer 32 Die Beklagte hat behauptet, dass sie auf dieser Baustelle keinen „festen Montagetrupp“ beschäftigte. Sie habe einige Arbeiter in der Zeitspanne von Mai bis August sowohl in E als auch in D eingesetzt, teilweise mit kurzfristigen Wechseln. Randnummer 33 Eine Koordination der Arbeitnehmer hat nach diesem Vortrag nur in Bezug auf deren Einsatz für alle Werkverträge stattgefunden. Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass die Beklagte 2006 in Deutschland zwei unterschiedliche und voneinander getrennte Gruppen von Arbeitnehmern – damit zwei „Gesamtheiten“– beschäftigte. Es gab nur eine Gruppe von Arbeitnehmern, die in Deutschland arbeiteten. Randnummer 34 Von den 20 Arbeitnehmern, die in München arbeiteten (Q, R, S, I, T, J, K, U, V, W, X, P, Y, Z, M, L, AA, N, BB und CC, vgl. Kopien der Anmeldungen nach § 3 AEntG aF, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 13. März 2012, Bl. 134-152 d.A), sind 17 Arbeitnehmer (Q, R, S, I, T, J, K, U, V, V, P, Y, Z, L, AA, N und CC) auch baufremd eingesetzt worden. Dieser Vortrag der Beklagten ist von dem Kläger zwar bestritten worden, der behauptet hat, kurzzeitige Unterbrechungen beim Einsatz auf der Baustelle, welche die Beklagte mit den Stundenaufzeichnungen nach § 2 Abs. 2a AEntG aF belegt hat, könnten auch auf Urlaub für Heimfahrten nach Polen zurückzuführen sein. Dies genügt jedoch nicht. Zum einen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV existierte. Insoweit ist ein Bestreiten der Angaben der Beklagten unzureichend, insbesondere ohne eigenen Beweisantritt. Zum anderen könnten damit nur die kurzen Unterbrechungen der Tätigkeit erfasst werden, nicht aber der Wechsel der Arbeitnehmer von einer Tätigkeit für den Auftraggeber B zu einer für den Auftraggeber C und umgekehrt. Randnummer 35 Die von dem Kläger in der Verhandlung vom 19. März 2014 angeführte Entfernung von ca. 700 km zwischen E und D (Landkreis DD) spricht dafür, dass eine Koordination des Arbeitnehmereinsatzes beide Gruppen umfasste. Eine Entscheidung, wann welcher Arbeitnehmer in E oder D arbeitete, konnte nur einheitlich getroffen werden, denn ein kurzfristiger Wechsel des Tätigkeitsorts ist bei dieser Entfernung ausgeschlossen. Randnummer 36 Maßgeblich ist weiter, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass sich die Werkverträge nach den Anforderungen an die geschuldeten Schweißarbeiten kaum voneinander unterschieden hätten. Es kann danach ausgeschlossen werden, dass die Arbeitnehmer entweder nur für Werkstattarbeiten (B, laut der Beklagten für Schweißarbeiten im Bereich Apparateherstellung für Umwelttechnik, Hüttentechnik, von Ventilatorengehäusen, Kanälen, Filtergehäusen, Rohrkühlsystemen und allgemeiner Stahlbau) oder nur auf der Baustelle F eingesetzt wurden.
2. bb)Randnummer 37 Der Auffassung des Klägers, bei einer Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV, könne es sich immer nur um Arbeitnehmer handeln, für die eine Arbeitserlaubnis-EU erforderlich war oder deren Tätigkeit unter § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG aF fiel, ist nicht zutreffend. Randnummer 38 Ebenso wie bei einem Betrieb geprüft werden muss, ob die Arbeitnehmer in dem Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend von dem VTV erfasste Tätigkeiten verrichtet haben ( BAG Urteil vom 19. Juli 2000 – 10 AZR 918/98– AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ), kann diese Prüfung bei einer selbständigen Betriebsabteilung erforderlich sein, wenn eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die in einer koordinierten Form eingesetzt werden, sowohl bauliche wie baufremde Tätigkeiten ausüben. Dies ist gerade in Entsendefällen nicht von vorneherein auszuschließen, wenn die Arbeitnehmer sowohl auf Baustellen als auch im Rahmen von anderen Werkverträgen bei Lohnarbeiten in Industrieunternehmen arbeiten. Die Prüfung der ausgeübten Tätigkeiten kann nicht auf die baulichen Tätigkeiten beschränkt werden, dies ist ein Zirkelschluss. Etwas anders kommt nur in Betracht, wenn voneinander trennbare und nicht gemeinsam koordinierte Arbeitnehmergruppen entsandt werden (vgl. dazu den Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Oktober 2012 zu Grunde lag – 10 AZR 500/11 – AP Nr.

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Randnummer 39 Auch die 2006 auf dem Betriebsgelände der B beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten haben schließlich „außerhalb der stationären Betriebsstätte“ gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gearbeitet. Die „stationäre Betriebsstätte“ im Tarifsinne ist der Betrieb der Beklagten an ihrem Unternehmenssitz in A, Polen, nicht der jeweilige Einsatzort der Arbeitnehmer im Betrieb eines Auftraggebers.

1. Randnummer 40 Die Beklagte hat daher dem Kläger keine Urlaubskassenbeiträge in Höhe von 13.446,11 € zu zahlen. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten auf der Baustelle Lenbach Gärten, von der AVE-Einschränkung für die Metallindustrie erfasst würde und ob die Beklagte einem Beitragsanspruch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensetzten könnte.
2. Randnummer 41 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 42 Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004136