Hessisches Landesarbeitsgericht 5. Kammer 5 Sa 1145/13 Urteil Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose

Verfahrensgang vorgehend ArbG Offenbach, 3. September 2013, 9 Ca 134/13, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 03. September 2013 – 9 Ca 134/13 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose Kündigung der Beklagten. Randnummer 2 Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger ist verheiratet und seit dem 01. Januar 2003 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Fahrer mit einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt rund 2.530,00 € beschäftigt. Einen Klasse 2-Führerschein besitzt er nicht. Wegen der weiteren Arbeitsbedingungen wird auf den Arbeitsvertrag – Bl. 3 bis Bl. 9 d. A. – Bezug genommen. Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen und beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmer. Sie ist unter anderem mit der Auslieferung von Backwaren ihres Hauptkunden – der Firma A (im Folgenden: Firma A) – befasst. Randnummer 3 Nach der Produktion werden die Backwaren der Firma A zum Auskühlen und anschließendem Verpacken in den sogenannten Expeditionsbereich gebracht. Den Auslieferungsfahrern, die früh morgens oder nachts auf dem Betriebsgelände ihre Fahrzeuge beladen, werden in Körben, die im Expeditionsbereich vor dem Expeditionsbüro stehen, kostenlos Backwaren zum sofortigen Verzehr im Auslieferungsfahrzeug zur Verfügung gestellt. Mit Backwaren, die sich an anderen Stellen des Betriebes befinden, dürfen sich die Fahrer nicht versorgen. Ware, die zum Verzehr nach Hause mitgenommen werden soll, kann zu einem ermäßigten Preis erworben werden. Diese Handhabung ist den Fahrern – auch dem Kläger – bekannt. Auf sie wurde zusätzlich durch Aushänge auf dem Betriebsgelände hingewiesen. Am Montag, dem 25. Februar 2013 nahm der Kläger aus einem Behälter, der ca. 10 m von dem Expeditionsbüro entfernt an einem Stützpfeiler des Gebäudes stand, mindestens 3 Brötchen und legte sie in seinen privaten Pkw. Daraufhin erteilte ihm der Prokurist der Firma A, der Zeuge B, ein Haus- und Hofverbot. Wegen des genauen Wortlauts des Verbots wird auf Bl 37 d. A. Bezug genommen. Daraufhin sprach die Beklagte am 05. März 2013 die spätestens am 07. März 2013 zugegangene fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung aus. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 25. März 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Bl. 69, 70 R d. A. – Bezug genommen. Randnummer 4 Mit Urteil vom 03. September 2013 hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage nach durchgeführter Beweisaufnahme in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Randnummer 5 Die Kündigung vom 05. März 2013 sei wirksam. Der wichtige Grund liege darin, dass die Arbeitsleistung nach Ausspruch des Haus- und Hofverbotes unmöglich geworden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es als erwiesen anzusehen, dass der Kläger aus einem Behältnis Brötchen genommen habe, aus welchem er sie nicht hätte nehmen dürfen. Dies habe er am Schluss der Beweisaufnahme selbst eingeräumt. Dem Kläger sei die Regelung bekannt gewesen, wonach die Frühstücksbrötchen ausschließlich aus den Frühstückskörben vor dem Expeditionsbüro hätten entnommen werden dürfen. Es sei strikt untersagt gewesen, Ware die sich an anderen Stellen im Expeditionsbereich befunden hätten mitzunehmen. Es stehe auch fest, dass es sich nicht um Ware vorm Vortag gehandelt habe. Außerdem habe er – von der Anzahl der Brötchen einmal abgesehen – die Backwaren nicht unmittelbar verzehrt. Er habe sie nämlich in seinen privaten Pkw gelegt, um sie zusammen mit seiner Familie zu essen. Die Beschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz scheide aus. Um Fahrten für andere Auftraggeber als die Firma A auszuführen sei eine Fahrerlaubnis der Klasse 2 erforderlich, über die der Kläger nicht verfüge. Eine Beschäftigung als Beifahrer komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Auslieferungstouren nur von den Fahrern zu erledigen seien. Überdies könne der Kläger die Position eines Beifahrers für die Auftraggeberin A auch nicht in vollem Umfang ausführen, weil ein erheblicher Teil der Tätigkeiten – Beladen, Rückgabe der Retouren – auf deren Betriebsgelände zu verrichten seien. Bei der gebotenen Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ausschlaggebend sei, dass es der Kläger selbst gewesen sei, der die Unmöglichkeit durch eigenes und schuldhaftes Verhalten herbeigeführt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Bl. 70 R bis Bl. 73 d. A. – Bezug genommen. Gegen das am 23. September 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30. September 2013 Berufung eingelegt und sie mit dem am Montag, dem 25. November 2013 beim Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 6 Der Kläger verfolgt sein Kündigungsschutzbegehren unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint nach wie vor, dass die fristlose Kündigung vom 05. März 2013 unwirksam sei. Die Beklagte – so die Rechtsansicht des Klägers – habe aufgrund ihrer Fürsorgepflicht den Kläger anhören und nach eigener Aufklärung und Bewertung des Sachverhalts darauf hinwirken müssen, dass die Firma A das ausgesprochene Hofverbot aufhebe. Zudem sei eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen. Es sei auch noch nicht abschließend geklärt, ob er nicht anderweitig habe eingesetzt werden können. Ferner habe das Gericht aufklären müssen, ob es sich bei dem am Pfeiler stehenden Behälter um den weggeräumten Frühstückskorb gehandelt habe. Es sei auch nicht genau geklärt, wie die Anweisung bezüglich des Frühstücks gelautet habe. Eine Gewichtung der gegenüberstehenden Interessen habe nicht stattgefunden. Randnummer 7 Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 03. September 2013 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05. März 2013 nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 8 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 9 Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbingens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Randnummer 10 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 18. Juni 2013 – Bl. 60, 61 d. A. – und vom 03. September 2013 – Bl. 64, 65 d. A. – Bezug genommen. Im Übrigen wird wegen des weiteren Vorbringens der Parteien auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 20. März 2014 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 11 A Randnummer 12 Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie als Rechtsmittel in einer Bestandsstreitigkeit ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes nach §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519,520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden. B Randnummer 13 In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung vom 05. März 2013 ist aus einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt. I. Randnummer 14 Der vom Kläger zum Nachteil der Firma A begangene Diebstahl der Brötchen ist typischerweise als wichtiger Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu qualifizieren und es ist der Beklagten auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Randnummer 15 1. Nicht nur die unberechtigte Entwendung einer im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Sache (z.B.: BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09– Rn 26, zitiert nach juris), sondern auch die rechtswidrige und schuldhafte Zueignung einer im Eigentum eines Kunden stehenden Sache von geringem Wert ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben (vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn 445). Der Arbeitgeber hat aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht aus dem Vertragsverhältnis zu seinem Kunden diesen davor zu schützen, dass sich seine bei der Erfüllung der Verbindlichkeit beim Kunden eingesetzten Arbeitnehmer nicht an dessen Sachen vergreifen. Dem kann der Arbeitgeber nur gerecht werden, wenn er einen Diebstahl beim Kunden zum Anlass für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung nimmt. Randnummer 16 2. Die Berufungskammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Kläger bei der Firma A mindestens 3 Brötchen entwendet hat. Randnummer 17

1. a)Nach den erstinstanzlichen Feststellungen hat er ohne zu bezahlen die Brötchen aus einem Behälter entnommen, der 10 m von dem Expeditionsbüro entfernt an einem Stützpfeiler des Gebäudes stand und in seinen Pkw gelegt, um sie zu Hause mit seiner Familie zu verzehren. Dies war nicht gestattet, da Backwaren von der Firma A den Fahrern nur dann kostenlos zur Verfügung gestellt werden, wenn sie zum sofortigen Verzehr aus dem Korb entnommen werden, der vor dem Expeditionsbüro steht. Randnummer 18
2. b)Nach §§ 529 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG ist das Berufungsgericht an die Feststellungen des Arbeitsgerichts gebunden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloße subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte genügen nicht (vgl. z. B.: BGH 18. Oktober 2005 – VI ZR 270/04– Rn 9, zitiert nach juris; BGH 10. Juni 2010 – XaZR 110/99 – Rn 32, zitiert nach juris). Randnummer 19
3. c)Danach sind Zweifel an den Feststellungen des Arbeitsgerichts nicht angezeigt. Die vom Kläger geäußerte Ansicht, dass Tatsachen weiterhin klärungsbedürftig seien, genügt nicht, da es sich um bloße subjektive Zweifel handelt. Ob es sich bei dem am Stützpfeiler des Gebäudes stehenden Behälter um den Korb handelt, der zuvor vor dem Büro des Expeditionsleiters gestanden hat, kann – worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat – offen bleiben. Denn auch dann hätte der Kläger die Brötchen nach den Vorgaben der Firma A nicht dem Behälter entnehmen und ohne zu bezahlen zum Verzehr mit nach Hause nehmen dürfen. Dies war auch dem Kläger klar. Denn nach den weiteren Feststellungen des Arbeitsgerichts hat er nach der Beweisaufnahme selbst eingeräumt, die Brötchen aus einem Behältnis genommen zu haben, aus welchem er sie nicht hätte nehmen dürfen. Abgesehen davon gibt es auch keinen einzigen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei dem Korb am Stützpfeiler des Gebäudes um denjenigen gehandelt hat, der zuvor vor dem Büro des Expeditionsleiters gestanden hat. Es ist auch nicht – wie der Kläger erstmals im Berufungsverfahren meint – unklar, wie die Anweisung genau gelautet hat. Die Regelung der Firma A ist im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils unmissverständlich wiedergegeben verbunden mit dem Hinweis, dass die Anweisung durch Aushänge auf dem Betriebsgelände bekanntgemacht worden seien und der Kläger von ihnen Kenntnis genommen habe. Dies wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass eine Vorlage der Aushänge im arbeitsgerichtlichen Verfahren unterblieben ist, zumal eine gerichtliche Aufforderung nicht ergangen ist. Im Übrigen gibt es für die Anordnung, dass der Zugriff nur auf die Backwaren gestattet ist, die sich in dem Korb befinden, der vor dem Büro des Expeditionsleiters steht, nachvollziehbare Gründe. Nach den Angaben des Zeugen B gab es „im Expeditionsbereich“ einen klar definierten Punkt, wo das Frühstück steht, nämlich vor dem Expeditionsbüro, damit wir –also die Beklagte - noch ein Auge darauf haben und es nicht ausufert.“ Randnummer 20
4. d)Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist eine vorherige Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung (vgl. BAG 4.10.1990 – 2 AZR 201/90– Rn 45 ff, zit. nach juris). Randnummer 21 3. Die vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht zu Lasten des Klägers aus. Randnummer 22
5. a)Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung zwar nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl § 314 Abs. 2 BGB iVm § 323 Abs. 2 BGB). Ein milderes Mittel stand der Beklagten indessen nicht zur Verfügung. Randnummer 23
6. aa)Eine Abmahnung ist nicht geeignet, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Der Kläger ist gar nicht in der Lage sich zukünftig vertragsgerecht zu verhalten, da es nicht von seinem Willen abhing, inwieweit er bei der Firma A wieder eingesetzt werden kann. Die Firma hat ein Haus – und Hofverbot ausgesprochen und die Bereitschaft, davon wieder Abstand zu nehmen, war im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht erkennbar. Im Übrigen handelt es sich bei dem Fehlverhalten des Klägers um eine so schwere Pflichtverletzung, dass die Hinnahme durch die Arbeitgeberin offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. dazu BAG 10.6.2012 – 2 AZR 542/09 – Rn 37, zitiert nach juris). Schon um die Vertragsbeziehung zu einem Großkunden nicht zu gefährden kann es die Beklagte nicht dulden, dass ihre Arbeitnehmer Vermögendelikte zu Lasten des Kunden begehen. Randnummer 24
7. bb)Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung besteht nicht. Eine Beschäftigung als Beifahrer scheidet aus, da die Auslieferungstouren von den Fahrern alleine erledigt werden. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass für ihn ein Arbeitsplatz neu geschaffen wird. Überdies könnte er die Position eines Beifahrers für die Firma A auch nicht in vollem Umfang ausführen, weil ein erheblicher Teil der Tätigkeiten auf dem Betriebsgelände zu verrichten ist. Um Fahrten für andere Auftraggeber als die Firma A auszuführen bedarf es einer Fahrerlaubnis der Klasse 2, über die der Kläger nicht verfügt. An die vorgenannten Feststellungen des Arbeitsgerichts ist die Berufungskammer gebunden. Soweit der Kläger auch in diesem Zusammenhang wiederum einen Klärungsbedarf sieht, handele es sich um bloße fiktive Zweifel, die rechtlich unerheblich sind. Randnummer 25
8. b)Die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die Dauer der Kündigungsfrist ergibt sich insbesondere daraus, dass der Kläger die vertragsgemäße Leistung zu erbringen nicht in der Lage ist und es der Beklagten damit unmöglich gemacht hat, mit seiner Arbeitskraft zu planen. Da keine anderweitige Beschäftigung möglich ist, wird das Austauschverhältnis schwer und dauerhaft gestört und ist praktisch sinnentleert. Diesen Umstand hat allein der Kläger durch sein Fehlverhalten zu Lasten der Firma A zu vertreten (vgl. § 276 BGB). Der Verschuldensgrad ist hoch, da der Kläger vorsätzlich gehandelt hat. Ein Mitverschulden der Beklagten ist nicht feststellbar. Sie war nicht gehalten, sich bei der Firma A zugunsten des Klägers um die Aufhebung des Hausverbotes zu bemühen. Denn Anlass für das Hausverbot waren Gründe, die an sich geeignet sind, eine fristlose Kündigung auszusprechen (vgl. dazu BAG 18.9.2008 – 2 AZR 1039/06– Rn 39, zit. nach juris). Der Umstand, dass die entwendeten Brötchen geringwertig waren, vermag daran nichts zu ändern. Die Beklagte hätte erst dann aktiv werden müssen, wenn es an einer objektiven Rechtfertigung des Hausverbotes gefehlt hätte (vgl. dazu BAG 18.9.2008 – 2 AZR 1039/06– Rn 39, zit. nach juris). Vor diesem Hintergrund kommt dem Alter des Klägers, der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit sowie dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis bislang unbelastet verlaufen ist, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. II. Randnummer 26 Die Beklagte hat die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 gewahrt. Auch der Kläger hat insoweit keine Einwendungen erhoben. III. Randnummer 27 Der Hilfsantrag ist nicht mehr zur Entscheidung angefallen. C Randnummer 28 Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. D Randnummer 29 Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegt nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004139