Leitsatz 1. Das Vertretensein einer Gewerkschaft im Betrieb im Sinne des § 17 Abs. 4 BetrVG setzt nicht voraus, dass ihr Mitglied dort aktiv wahlberechtigt ist. 2. Ist eine Einladung zu einer Betriebs

§ 17Betr

VG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 25. März 1992 – 7 ABR 65/90–

§ 2Betr

VG 1972 Nr. 14). Der Arbeitnehmer D ist zwar gekündigt, wobei das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam beurteilt und die Beteiligte zu 2) gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hat, und er wurde und wird auch nicht tatsächlich beschäftigt. Das Vertretensein einer Gewerkschaft im Betrieb gemäß § 17 Abs. 4 BetrVG verlangt jedoch nicht, dass das Gewerkschaftsmitglied dort aktiv wahlberechtigt im Sinne des § 7 BetrVG ist. Randnummer 20

1. a)Ausgangspunkt der Auslegung des Begriffs „im Betrieb vertreten“ im Sinne des § 17 Abs. 4 BetrVG ist zunächst der Wortlaut dieser Norm. Das Gericht darf sich nicht über den eindeutigen Wortlaut eines Gesetzes hinwegsetzen. Der Wortlaut ist die Grenze der Auslegung (BVerfG Beschluss vom 25. Jan. 2011 – 1 BvR 918/10– BVerfGE 128, 193). Für die Auslegung eines Gesetzes sind darüber hinaus alle herkömmlichen Auslegungsmethoden anzuwenden, unter denen jedoch keine einen unbedingten Vorrang vor anderen hat. Randnummer 21
2. b)Vertreten sein bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch anwesend, vorhanden sein (BAG Beschluss vom 10. Nov. 2004 - 7 ABR 19/04–

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VG 2001 Nr. 1). Wenn das BAG (a.a.O.) davon spricht, dass § 17 Abs. 4 BetrVG eine personelle Präsenz der Gewerkschaft durch mindestens ein eigenes Mitglied voraussetzt, dann ist damit nicht gemeint, dass die Gewerkschaft immer dann nicht im Betrieb vertreten ist, wenn dieser Arbeitnehmer nicht dauerhaft im Betrieb präsent ist. Sie ist vielmehr vertreten, wenn sie ein Mitglied im Betrieb hat, der dort als Arbeitnehmer von einem zu wählenden Betriebsrat vertreten werden könnte. Die gewerkschaftliche Präsenz kann – wie die weitere am Zweck der Norm orientierte Gesetzesauslegung ergibt – dann nicht verneint werden, wenn der Arbeitnehmer infolge einer angegriffenen und erstinstanzlich für unwirksam erachteten Kündigung nicht im Betrieb präsent ist, weil der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht nicht nachkommt. Randnummer 22 c) Der systematische Zusammenhang und eine am Sinn und Gesetzeszweck des § 17 Abs. 4 BetrVG orientierte Gesetzesauslegung bestärkt, dass A durch ihr Mitglied D im Betrieb vertreten ist. Der Gesetzgeber hat einer im Betrieb vertretenen Gerwerkschaft neben der Antragsbefugnis zur Bestellung eines Wahlvorstandes gemäß §§ 17 Abs. 4 BetrVG, 16 Abs. 2 BetrVG noch weitere betriebsverfassungsrechtliche Rechte eingeräumt, z.B. bei einer Betriebsratswahl Wahlvorschläge zu machen (§ 14 Abs. 3 BetrVG), in betriebsratslosen Betrieben zu einer Wahlversammlung einzuladen (§ 17 Abs. 3 BetrVG) oder das Zutrittsrecht ihrer Beauftragten nach § 2 Abs. 2 BetrVG. Weitere Voraussetzungen für die Ausübung dieser Rechte als das Vertretensein im Betrieb lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen (BAG Beschluss vom 10. Nov. 2004 - 7 ABR 19/04–

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VG 2001 Nr. 1). Durch das Antragsrecht nach § 17 Abs. 4 Satz 1 BetrVG können die Gewerkschaften zur Schaffung einer Interessenvertretung ihrer Mitglieder beitragen. Das verlangt lediglich, dass das Mitglied zusammen mit anderen Arbeitnehmern betriebliche Interessen hat, die ein gewählter Betriebsrat kollektiv vertreten könnte. Dazu ist es nicht erforderlich, dass das Mitglied im Betrieb aktiv wahlberechtigt ist. Voraussetzung ist nur, dass es zur Belegschaft gehört, die vom Betriebsrat repräsentiert wird. Das wird auch zur parallelen Rechtslage hinsichtlich der Einreichung von Wahlvorschlägen nach § 14 Abs. 3 BetrVG oder dem Zutrittsrecht von Gewerkschaftsbeauftragten gemäß § 2 Abs. 2 BetrVG einhellig so vertreten (etwa von Fitting § 14 BetrVG Rz. 63; GK-BetrVG/Kreutz § 14 Rz. 87; ErfK-Koch § 14 BetrVG Rz. 8; HaKo-BetrVG/Brors § 14 Rz. 12; Richardi BetrVG § 2 Rz. 69). Der Arbeitnehmer D gehört zur Belegschaft, die ein gewählter Betriebsrat präsentieren würde. Er ist aktuell lediglich deshalb nicht im Betrieb präsent, weil ihn die Beteiligte zu 2) infolge ihrer vom Arbeitsgericht - nicht rechtskräftig - für unwirksam angesehenen Kündigung nicht beschäftigt. Er hat deshalb derzeit kein aktives, aber ein passives Wahlrecht. Das BAG (Urteil vom 14. Mai 1997 – 7 ABR 26/96–

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VG 1972 Nr. 8) hat angenommen, allein die Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses rechtfertige es nicht, einen gekündigten Arbeitnehmer von der Wahl auszuschließen. Vielmehr sei der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Wählbarkeit wie ein Betriebsangehöriger zu behandeln. Anderenfalls hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit, durch den Ausspruch unberechtigter Kündigungen gegenüber unliebsamen Wahlbewerbern Einfluss auf die Zusammensetzung des Betriebsrats zu nehmen (BAG a.a.O.). Das widerspreche dem Sinn und Zweck der Wahlvorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Das muss auch für die Frage des Vertretenseins einer Gewerkschaft im Betrieb im Sinne des § 17 Abs. 4 BetrVG gelten, anderenfalls hätte der Arbeitgeber durch den Ausspruch einer unwirksamen Kündigung die Möglichkeit, die Wahl eines Betriebsrats überhaupt zu verhindern. Randnummer 23

1. Die Wahlversammlung vom
2. April 2013 ist als Grundlage für die arbeitsgerichtliche Bestellung eines Wahlvorstandes gemäß § 17 Abs. 4 BetrVG geeignet. Dem steht nicht entgegen, dass mit dem Aushang vom
3. April 2013 (Bl. 4 d. A.) zu einer Versammlung im vereinfachten Verfahren für Kleinbetriebe nach § 14 a BetrVG eingeladen worden ist, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Das vereinfachte Verfahren findet nach § 14 a Abs. 1 BetrVG nur in Betrieben mit in der Regel bis zu 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern statt. Die Beteiligte zu 2) beschäftigte zur fraglichen Zeit in ihrem Betrieb in B einschließlich der an andere Arbeitgeber verliehenen Arbeitnehmer jedoch etwa 94 Arbeitnehmer. Dass es eine Vereinbarung nach § 14 a Abs. 5 BetrVG gab, hat nach dem Hinweis des Gerichts vom
4. Mai 2014 keine der Beteiligten vorgetragen. Darauf kommt es indessen nicht an, denn maßgeblich ist nur, dass überhaupt ein Versuch stattgefunden hat, in einer Wahlversammlung einen Wahlvorstand zu wählen. Hierfür ist es erforderlich, dass ordnungsgemäß zu einer Wahlversammlung eingeladen worden ist, damit alle wahlberechtigten Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, daran teilzunehmen. Dies ist hier durch den Aushang vom
5. April 2013 und die per E-Mail erfolgten Einladungen an die verliehenen Arbeitnehmer geschehen. Das weitere Wahlverfahren bestimmt nach § 18 Abs. 1 BetrVG der Wahlvorstand. Auf ein bestimmtes Wahlverfahren kann die einladende Gewerkschaft den Wahlvorstand nicht festlegen. Randnummer 24
6. Das Beschwerdegericht hat die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) C und D und die A-Landesfachbereichsleiterin G als Mitglieder des Wahlvorstandes bestellt. Auf den Hinweis des Arbeitsgerichts vom
7. Juni 2013, dass eine Bestellung ausschließlich nicht betriebsangehöriger Arbeitnehmer nur ausnahmsweise erfolgen soll (vgl. Hess. LAG Beschluss vom
8. April 2009 – 9 TaBV 254/08 – Juris), hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom
9. Sept. 2013 (Bl. 106 d. A.) drei nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigte Personen vorgeschlagen (I, J, K). Die Bestellung betriebsfremder Mitglieder kann allerdings im Einzelfall notwendig sein, wenn kein wahlberechtigter Arbeitnehmer des Betriebes bereit ist, die Mitgliedschaft im Wahlvorstand zu übernehmen (Hess. LAG Beschluss vom
10. April 2009 – 9 TaBV 254/08 – Juris; LAG München Beschluss vom
11. April 2004 – 5 TaBV 18/04–LAGE § 16 BetrVG 2001 Nr. 1). Die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) C und D sind zwar derzeit nicht aktiv wahlberechtigt, andere Beschäftigte der Beteiligten zu 2), die bereit wären, das Amt zu übernehmen, sind jedoch nicht mitgeteilt worden und die Herren C und D sind immerhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2). Darüber hinaus schien es dem Beschwerdegericht angebracht, ein sachkundiges Mitglied in Person der Gewerkschaftsmitarbeiterin G in den Wahlvorstand zu berufen. Randnummer 25
12. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG. Randnummer 26 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist wegen der streitigen und entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die noch nicht höchstrichterlich geklärt sind, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gesetzlich veranlasst, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004179