Leitsatz 1. Die Haftung des Verleihers nach § 8 Abs. 3 AEntG auf Zahlung von Sozialkassenbeiträge im Baugewerbe setzt voraus, dass der Entleiherbetrieb ebenfalls unter den betrieblichen Geltungsbereic

§ 1AEnt

G, dort noch zu der Vorgängerregelung in § 1 Abs. 2a AEntG a.F.). Eine Beschränkung der Vorschrift in § 8 Abs. 3 AÜG auf die Fälle der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung kommt nicht infrage (anders Hess. LAG

1. Dezember 2011 – 18 Sa 928/11– Juris n.rk.). Denn Sinn und Zweck des AEntG, angemessene Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und im Inland beschäftigte Arbeitnehmer sicherzustellen, gebieten ein entsprechend weites Normverständnis. Missbrauch im Falle der Arbeitnehmerüberlassung kann nicht wirksam durch ein ggf. mit dem Entleiher nach § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis kompensiert werden, da der Entleiherbetrieb vermögenslos sein kann und deshalb die Sozialkassenbeiträge nicht mehr gezahlt werden können (vgl. BAG
2. April 2013 – 10 AZR 185/12– Rn. 12, EzA Nr.

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G, dort noch zu der Vorgängerregelung in § 1 Abs. 2a AEntG a.F.). Des Weiteren darf derjenige Verleiher, der über keine Erlaubnis verfügt, nicht hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge besser gestellt werden als der gesetzestreue Verleiher mit einer Erlaubnis (vgl. BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12– Rn. 12, EzA Nr.

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G, dort noch zu der Vorgängerregelung in § 1 Abs. 2a AEntG a.F.). Randnummer 22 Als weitere Voraussetzung muss hinzukommen, dass der Betrieb des Entleihers dem AEntG und dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterstellt wird. Der Gesetzeswortlaut spricht zwar insoweit allein von „Tätigkeiten…die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach den §§ 4, 5 Nr. 1 bis 3…“ fallen. Damit ist aber nicht gemeint, dass die verliehenen Arbeitnehmer als solche nur bauliche Leistungen erbracht haben müssen, sondern der Betrieb des Entleihers muss unter den maßgeblichen Tarifvertrag fallen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 5 AZR 951/08– Rn. 11, 12, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Maler) . Das am 1. März 1996 in Kraft getretene AEnt

G enthielt ursprünglich keine Regelung für Leiharbeitnehmer. Eine Regelung hierzu wurde erst durch das Erste SGB III-Änderungsgesetz vom

1. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2970 ff.) aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom
2. November 1997 (BT-Drucks. 13/8994 S. 39, 70) eingefügt. Mit der Ergänzung des AEntG sollte verhindert werden, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der Anwendung des AEntG im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen (Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG
3. Aufl. § 8 Rn. 13) . Die Regelung sollte also die Fälle erfassen, in denen der Entleiherbetrieb selbst in den Geltungsbereich des AEntG fiel, die Anwendung des AEntG aber durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern unterlief. In den Anwendungsbereich des AEntG aF fielen aber nur Entleiherbetriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF erfüllten, dh. Betriebe, die überwiegend Bauleistungen erbrachten. So erklärt sich auch, dass die Regelung für Leiharbeitnehmer innerhalb des AEntG und nicht des AÜG geschaffen wurde (vgl. BAG
4. Oktober 2009 – 5 AZR 951/08– Rn. 11, 12, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Maler) .

Randnummer 23 Käme es dagegen allein auf „Tätigkeiten“ aus dem Bereich des Baugewerbes im Entleiherbetrieb an (in diesem Sinne wohl Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG

1. Aufl. § 8 Rn. 13) , führte dies zu einem Wertungswiderspruch, weil der Entleiherbetrieb an gewerbliche Arbeitnehmer, die bei ihm selbst angestellt sind, nicht die Sozialkassenbeiträge abführen müsste (vgl. BAG
2. Oktober 2009 – 5 AZR 951/08– Rn. 12, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Maler).

Dieser Sichtweise des Fünften Senats ist auch der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts beigetreten (vgl. BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12– Rn. 18, EzA Nr.

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G; i.E. ebenso HWK/Tillmanns

1. Aufl. § 8 AEntG Rn. 5; DFL/Krebber
2. Aufl. § 8 AEntG Rn. 2; BeckOK/Gussen Stand
3. Juni 2014 § 8 AEntG Rn. 6). Randnummer 24 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 AEntG trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger. Bei einem Anspruch nach § 8 Abs. 3 AEntG auf Zahlung der ihm nach einem Tarifvertrag zustehenden Sozialkassenbeiträge muss er Tatsachen vortragen, die erstens den Schluss zulassen, dass der Beklagte als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zur Ausübung baugewerblicher Tätigkeiten i.S.d. VTV überlassen hat und zweitens der Betrieb dieses Unternehmens dem Geltungsbereich des VTV unterfällt (vgl. BAG
4. April 2013 – 10 AZR 185/12– Rn. 14, EzA Nr.

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G). Nicht erforderlich ist, dass der Kläger insoweit jede Einzelheit vorträgt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspunkte bestehen. Bezüglich des Unterfallens des Entleiherbetriebs unter den Geltungsbereich des VTV kann sich der Kläger z.B. auf die Gewerbeanmeldung des Entleiherbetriebs stützen (vgl. BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12– Rn. 19, EzA Nr.

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G).

1. bb)Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger nicht schlüssig behauptet, dass die Beklagte nach § 8 Abs. 3 AEntG als Verleiherbetrieb haftet. Denn der Kläger hat zwar zu den Tätigkeiten vorgetragen, die die Arbeitnehmer auf den Baustellen der B. verrichtet haben, er hat aber keinen Vortrag zu der Frage gehalten, ob die B. ihrerseits unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.
2. b)Die Klage ist allerdings unter einem anderen Gesichtspunkt entscheidungsreif. Der Kläger hat in dem Berufungsrechtszug klargestellt, dass seine Behauptung dahingehend zu verstehen sei, dass die Beklagte selbst Weisungen erteilt habe und deshalb kein Fall einer Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Die Beklagte habe ihrerseits über Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsablauf bestimmt sowie Material und Werkzeuge gestellt. Der faktische Betriebsinhaber Herr E. habe die Arbeitszeit der Arbeitnehmer eingeteilt sowie ihnen vorgegeben, was sie zu arbeiten hätten. Dem ist die Beklagte nicht mit einem erheblichen Bestreiten begegnet.
3. aa)Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.d. § 8 AEntG und § 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/07– Rn. 14, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 121) . Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/07– Rn. 14, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 121) . Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/07– Rn. 14, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 121) . Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der tatsächliche Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.
4. bb)Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Beklagte die Arbeitnehmer nicht an die B. verliehen hat, sondern zwischen ihr und der B. ein Werkvertragsverhältnis bestand. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass die B. über Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsablauf bestimmt sowie Material und Werkzeuge gestellt habe. Dies könnte dafür sprechen, dass die Weisungen auf der Baustelle von der B. erteilt worden sind. Allerdings ist zu bedenken, dass auch im Falle eines Werkvertrags dem Besteller ein fachliches Weisungsrecht nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht. Es ist daher üblich und spricht nicht gegen ein Subunternehmerverhältnis, wenn der Hauptauftraggeber in Koordination der Abläufe auf der Baustelle etwa vorgibt, wann welches Gewerk zu erstellen ist. Der Arbeitsort ist durch die Baustelle ohnehin vorgegeben, so dass eine diesbezügliche Vorgabe wenig aussagekräftig ist in Bezug auf die Abgrenzung, ob eine Arbeitnehmerüberlassung oder ein Subunternehmerverhältnis vorlag. Randnummer 25 In der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2014 hat der Beklagtenvertreter ausgeführt, dass Herr E., der unstreitig als faktischer Betriebsleiter bei der Beklagten tätig war, auf den Baustellen mit anwesend gewesen sei. Dies spricht als ein starkes Indiz für ein Subunternehmerverhältnis und gegen die Annahme, die Beklagte hätte Arbeitnehmer an die B. verliehen. Denn wenn der Vorgesetzte stets auf der Baustelle mit anwesend war, kann bei einer lebensnahen und typisierenden Betrachtungsweise davon ausgegangen werden, dass dieser auch bei Erforderlichkeit Anweisungen an die Arbeitnehmer der Beklagten erteilt hat. Die Arbeitnehmerüberlassung ist hingegen dadurch gekennzeichnet, dass nicht der Betriebsinhaber, mit dem das Vertragsverhältnis besteht, Weisungen erteilt, sondern der Entleiher-Arbeitgeber. Randnummer 26 Ferner ist aufgrund der mündlichen Verhandlung deutlich geworden, dass Herr E. auf den Baustellen auch vorgegeben hat, dass „zunächst dieses oder jenes ausgepackt und angepackt werden soll“. Damit wurde nichts anderes gesagt, als dass Herr E. konkrete Weisungen die Arbeitsabläufe betreffend gegenüber den Arbeitnehmern der Beklagten ausgesprochen hat. Es ist daher – insoweit in Übereinstimmung mit den Behauptungen des Klägers – davon auszugehen, dass sich die Beklagte gerade nicht ihres Weisungsrechts zugunsten einer Drittfirma entäußert hat. Bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist daher von einem Werkvertrags- und nicht von einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Fa. B.auszugehen. 2. Die Klageforderung ist auch der Höhe nach begründet. Randnummer 27 Der Kläger berechnete die Klageforderung auf der Grundlage der anlässlich eines Betriebsbesuchs übermittelten Bruttolohnsummen. Die Aufstellung wurde am 16. Juli 2013 durch die Beklagte unterzeichnet und damit anerkannt, dass die Bruttolöhne zutreffend aus den Lohnkonten ermittelt wurden. Wenn nunmehr mit Schriftsatz vom 19. Februar 2014 für Januar bis Juli 2012 teilweise konkrete Bruttolöhne behauptet werden, die von den außergerichtlich festgestellten Bruttolohnsummen abweichen, so hätte es eines nachvollziehbaren Vortrags der Beklagten bedurft, weshalb sie meint, nunmehr von anderen Bruttolöhnen ausgehen zu können. Im Übrigen ist der neue Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz aber auch nicht erheblich. Denn die angeführten Bruttolöhne für die Arbeitnehmer E., G., H., I. und J. hinsichtlich des Zeitraums Januar 2012 bis Juni 2012 ergeben in der Summe 15.607,82 Euro und damit geringfügig mehr, als der Kläger in dieser Zeit zugrunde legte (15.536,82 Euro) . Für 2011 hat die Beklagte keinen konkreten Gegenvortrag gehalten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 28 Ein Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004246