Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 5. September 2013, 19 Ca 2119/13 Tenor Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfu

§ 2Nr.

133) , so dass der Arbeitnehmer nicht nur wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 280/91 - a.a.O.) , sondern auch aufgrund auflösend bedingter Vereinbarung (KR/Rost/Kreft, a.a.O.) bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung zunächst zu den unter Vorbehalt akzeptierten Bedingungen weiter zu arbeiten hat. 3. Ob wie vom Kläger im Verhandlungstermin argumentiert hiervon im Fall der offensichtlichen Unwirksamkeit der Änderungskündigung eine Ausnahme zu machen ist und insoweit die Grundsätze zum vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch bei wiederholten Kündigungen (BAG 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17) heranzuziehen sind, kann dahinstehen. Maßstab für eine Offensichtlichkeitsprüfung in diesem Sinne wäre, dass sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss; die Unwirksamkeit der Kündigung muss ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) . Hiervon kann im Hinblick auf die noch im Streit stehende Kündigung vom 5. März 2013 keine Rede sein. II. Im Übrigen ist die Berufung begründet. 1. Der Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung ist zulässig und begründet.

1. a)Der Antrag ist zulässig. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der Rspr. des BAG die Berechtigung einer Versetzung grundsätzlich auch im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - AP GewO § 106 Nr. 11) . Dem hat die Kammer sich in ihrer Rspr. aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung und unter Zurückstellung von Bedenken, inwieweit es sich bei der Unwirksamkeit einer Versetzung um ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO handelt, angeschlossen. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Rspr. des BAG, wie vom Arbeitsgericht angenommen, dahin zu verstehen ist, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht auszuüben hat und Feststellungsklage und Klage auf künftige Leistung alternativ oder wie vom Kläger vertreten kumulativ zueinander stehen. Jedenfalls ist der Antrag auf Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen wie bereits dargelegt vorliegend schon wegen der Vorbehaltsannahme der geänderten Bedingungen unbegründet, so dass die Alternative zum Feststellungsantrag überhaupt nicht besteht. Solange bei Zusammentreffen von Versetzung und (hilfsweise) ausgesprochener Änderungskündigung über die Wirksamkeit der unter Vorbehalt angenommenen Änderungen nicht rechtskräftig entschieden ist, ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, zunächst zu diesen Bedingungen zu arbeiten, so dass er in der Regel überhaupt nicht in der Lage ist, erfolgversprechend eine Leistungsklage auf Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen zu erheben.
2. b)Der Antrag ist auch begründet.
3. aa)Die Versetzung ist unwirksam. Sie ist vom Direktionsrecht nach § 106 GewO nicht gedeckt. Hiernach kann der Arbeitgeber zwar Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Arbeitsvertraglich festgelegt ist aber, dass die Zuweisung von Tätigkeiten nach Rückversetzung nach Deutschland nicht durch Direktionsrecht erfolgen kann, sondern einer vertraglichen Vereinbarung bedarf. Mithin ist die Maßnahme nicht einseitig durch die Arbeitgeberin umsetzbar, sondern bedarf einer Änderungsvereinbarung, ggf. einer Änderungskündigung. Dies gilt unabhängig davon, ob den letzten Auslandseinsätzen und insbesondere der Entsendung des Klägers nach Marokko der Auslandsarbeitsvertrag vom 20. November 2006 zugrunde liegt, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, oder aber der Auslandsarbeitsvertrag vom 18. September 2003, was jedenfalls der Vereinbarung in Nr. 4 des Entsendungsvertrages entsprechen würde.
4. bb)Beruht die Entsendung des Klägers auf dem Auslandsarbeitsvertrag vom 20. November 2006 gilt folgendes: Nr. 15.2. sieht zwar vor, dass bei Beendigung der Auslandstätigkeit neuer Einsatzort und Tätigkeitsbereich vom Unternehmen festgesetzt werden. Gleichzeitig sieht aber Nr. 1.1. vor, dass dieser Vertrag, damit auch Nr. 15.2., mit tatsächlicher Rückversetzung ins Inland außer Kraft tritt und zu diesem Zeitpunkt durch einen neuen Inlandsanstellungsvertrag ersetzt wird. D.h.: Nach Rückversetzung nach Deutschland kann die einseitige Zuweisung von Tätigkeiten nicht auf Nr. 15.2. des Auslandsarbeitsvertrages vom 20. November 2006 gestützt werden. Denn der Vertrag vom 20. November 2006 soll infolge Rückversetzung nicht mehr in Kraft sein. Auf den früheren Auslandsarbeitsvertrag vom 18. September 2003 kann dann auch nichts gestützt werden, denn dieser wurde dann bereits durch den Vertrag vom 20. November 2006 ersetzt, Nr. 1.1. Auf einen früheren Inlandsarbeitsvertrag kann eine Tätigkeitszuweisung dann auch nicht gestützt werden, denn dieser wurde entgegen der vom Kläger an anderer Stelle vertretenen Auffassung nicht ruhend gestellt, sondern bereits durch den Auslandsarbeitsvertrag vom 18. September 2003 aufgehoben, dort Nr. 1.2., wobei auch der frühere Auslandsarbeitsvertrag davon ausging, dass bei Beendigung der Auslandstätigkeit ein neuer Inlandsarbeitsvertrag zu schließen sei. Ein neuer Inlandsarbeitsvertrag wiederum liegt nicht vor. Er kann auch nicht einseitig von der Beklagten zugewiesen werden, sondern bedarf eben der Vereinbarung, ggf. nach Ausspruch einer Änderungskündigung. Indem die Parteien in ihrem Auslandsarbeitsvertrag vom 20. November 2006 darauf abstellen, dass für die Tätigkeit des Klägers nach Rückversetzung nach Deutschland die bisherigen Vereinbarungen durch einen neuen Inlandsarbeitsvertrag zu ersetzen seien, bringen sie zum Ausdruck, dass die Bedingungen des Einsatzes des Klägers in Deutschland durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen beider Parteien vereinbart und nicht durch einseitige Weisung der Beklagten angeordnet werden sollen. Dies schließt die einseitige Tätigkeitszuweisung ohne vorherige Vereinbarung aus. Die vertraglichen Vereinbarungen zeigen vielmehr, dass die Beklagte, sollte keine einvernehmliche Vertragslösung zustande kommen, auf den Ausspruch einer Änderungskündigung verwiesen sein soll.
5. cc)Beruht die Entsendung des Klägers auf dem Auslandsarbeitsvertrag vom 18. September 2003 gelten dieselben Erwägungen. Denn auch dieser Vertrag stellt auf eine Vertragslösung und nicht auf Ausübung des Weisungsrechts der Beklagten bei Beendigung des Auslandseinsatzes ab. Dies zeigt zunächst Nr. 1.2., wonach der Vertrag bei Beendigung der Auslandstätigkeit durch einen neuen Inlandsarbeitsvertrag ersetzt werden soll. Dies zeigt ferner Nr. 11.2., wonach neuer Einsatzort und Tätigkeitsbereich bei Beendigung der Auslandstätigkeit vereinbart - mithin nicht einseitig zugewiesen - werden.
6. dd)Auf eine Inhaltskontrolle der in Nr. 3 des Entsendungsvertrages vom 5. Februar 2010 enthaltenen Versetzungsklausel kommt es damit nicht an. 2. Auch der Änderungsschutzantrag ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 5. März 2013 ist sozial ungerechtfertigt, § 2 KSchG. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. §§ 2 Satz 1, 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.
7. a)Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist daher nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Anderenfalls verstößt die Änderungskündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 152; BAG 29. November 2007 - 2 AZR 388/

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136; BAG 21. September 2006 - 2 AZR 120/

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86) . Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vertragsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Der Arbeitgeber kann zwar in Fällen der Tätigkeitsänderung dem Arbeitnehmer auch eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung anbieten. Bei der Festsetzung muss er allerdings den Änderungsschutz berücksichtigen und im Prozess die Gründe darlegen, die ihn unter Berücksichtigung des Änderungsschutzes zu den angebotenen Vertragsbedingungen bewogen haben (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - a.a.O.) .

1. b)Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Änderungskündigung jedenfalls unverhältnismäßig, da sie sich nicht auf zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderliche Änderungen beschränkt. Der Auslandsarbeitsvertrag der Parteien vom 20. November 2006 enthält in Nr. 11 eine Regelung zur Vergütungssicherung für den Fall der Leistungsminderung des Klägers infolge Arbeitsunfall oder anerkannter Berufskrankheit. Eine entsprechende Regelung ist im Änderungsangebot nicht enthalten. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Regelung der Vergütungssicherung typischerweise ausschließlich an eine Tätigkeit im Ausland anknüpft. Aus welchen Gründen dem Kläger für seine angebotene Tätigkeit im Inland nicht ebenfalls eine entsprechende Vergütungssicherung angeboten wurde, wird von der Beklagten auch nicht dargelegt.
2. c)Da eine Änderungskündigung insgesamt unwirksam ist, wenn bereits für eine von mehreren angebotenen Vertragsänderungen der Grund fehlt, führt bereits dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 5. März 2013. Das Gericht könnte hierbei auch nicht etwa die Änderungskündigung teilweise für wirksam erklären (BAG 21. September 2009 - 2 AZR 120/06 - a.a.O.) .
3. d)Das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes kann damit dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob vorliegend überhaupt eine ordentliche Änderungskündigung ausgeschlossen ist, ob für den Fall, dass diese nicht ausgeschlossen ist, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung angenommen werden kann, ob ggf. die Umdeutung der außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist in eine ordentliche Änderungskündigung in Betracht kommt, ob der Betriebsrat zu einer ordentlichen Änderungskündigung angehört wäre, ob für Ausspruch der Änderungskündigung vom 5. März 2013 eine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich gewesen wäre, ob die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB zu wahren gewesen wäre und ob ein Angebot zur Änderung der Arbeitsbedingungen vor Ablauf der Kündigungsfrist ggf. auch als Angebot ausgelegt werden kann, die Änderung der Arbeitsbedingungen erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintreten zu lassen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 91a Abs. 1 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004308