Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden, 26. November 2013, 1 Ca 193/12, Urteil Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. November 2013 – 1 Ca 193/12 –

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 18.

Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 – Rz. 17, NZA 2007, 1111 ) , wie beim Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster (BAG Urteil vom

1. September 2010 - 10 AZR 523/09 - Rz. 10, NZA-RR 2011, 89 ) . Als notwendige Zusammenhangstätigkeit sind auf den Transport der Fenster und Türen entfallenden Arbeitszeitanteile und montagevorbereitende Werkstattarbeiten (z.B. Setzen von Türgriffen und Fenstergriffen) hinzuzurechnen, wenn der Einbau auf der Baustelle Tätigkeitsschwerpunkt ist (BAG Urteil vom
2. Mai 2011 - 10 AZR 190/10– Rz. 20, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau) .

Randnummer 35

1. b)Nach der Aussage des Zeugen C montierte dieser zu 40% seiner Arbeitszeit Fenster und Türen (Protokoll vom 14. Mai 2013, Bl. 77 d.A.). Berücksichtigt man außerdem die von dem Zeugen bekundeten Werkstattarbeiten für Endkunden, scheint die Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts naheliegend, dass mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit des einzigen Arbeitnehmers des Beklagten auf den Einbau von Fenstern und Türen entfallen. Randnummer 36 Auch die Aussage der Zeugin E (Protokoll vom 14. Mai 2013, Bl. 76 d.A.) spricht im Ergebnis für die Wertung, dass Arbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV ausgeführt wurden. Die Zeugin hat zwar entgegen der Behauptung des Klägers keine Betriebsprüfung durchgeführt, sie hat aber von dem Beklagten selbst anlässlich eines Telefonats die Information erhalten, dass er in seinem Betrieb keine Fenster herstelle, sondern vorgefertigte Fenster einbaue. Randnummer 37 Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da der Zeuge C nicht zu der Behauptung des Beklagten vernommen wurde, dass er auch Fenster und Türen bearbeite und transportiere, die lediglich gehandelt würden und dass der Anteil der nicht durch ihn eingebauten Fenster bei 20% bis 30% liege. Randnummer 38 3. Es kann jedoch dahinstehen, ob die Montagearbeiten des als Zeugen vernommenen Arbeitnehmers C entsprechend der Behauptung des Beklagten trotz der Berücksichtigung von Zusammenhangsarbeiten gleichwohl weniger als 50% seiner Arbeitszeit ausmachten. Der Betrieb des Beklagten ist zumindest nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV vom Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen. Randnummer 39 Der Zeuge C ist zwar auch nach dem Vortrag des Beklagten überwiegend als Fensterbauer und -monteur tätig, wobei der Einbau der Fenster – falls er erfolgt – mehr Zeit als ihre Fertigstellung in Anspruch nimmt. Diese Tätigkeit ist aber nach ihrem Inhalt und der Qualifikation des Arbeitnehmers dem Glaserhandwerk zuzurechnen. Daher greift zu Gunsten des Beklagten die betriebliche Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV ein. Randnummer 40
2. a)§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nimmt Betriebe verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV aus, so gemäß Nr. 4 Betriebe des Glaserhandwerks. Ein Betrieb im Sinne der Ausnahmetatbestände liegt aber nur dann vor, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche einem der jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweige zuzuordnen sind ( BAG Urteil vom 09. Dezember 2009 - 10 AZR 850/08 - Rz. 28, NZA 2007, 1111 ). Die Darlegungs- und Beweislast für eine Ausnahme von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV trägt der Arbeitgeber, der sich darauf beruft ( BAG Urteil vom 20. April 2005 - 10 AZR 282/04 -, Rz. 20, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Elektrohandwerk ). Randnummer 41 Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass sein Arbeitnehmer C im gesamten Klagezeitraum aufgrund seiner Qualifikation im Glaserhandwerk als selbständiger Fensterbauer arbeitete und im Übrigen Fenster reparierte sowie für Angebote Aufmaß nahm. Den Anteil der nur gehandelten Fenster hat der Beklagte zuletzt mit 20% bis 30% angegeben. Randnummer 42 Bewertet man die Tätigkeit eines „Fensterbauers“, der eine qualifizierte Berufsausbildung als Glaser besitzt, als Tätigkeit des Glaserhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV, so macht diese Tätigkeit auch nach dem Vortrag des Beklagten mehr als 50% der Arbeitszeit aus. Ausschlaggebend ist damit, welche Anforderungen eine Tätigkeit iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV erfüllen muss. Randnummer 43
3. b)Führt ein Betrieb sowohl baugewerbliche Tätigkeiten als auch Tätigkeiten eines ausgenommenen Handwerks - hier des Glaserhandwerks - aus (so genannte „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“), kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Zuordnung zum VTV in erster Linie auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Für die Abgrenzung und Zuordnung ist insbesondere von Bedeutung, ob die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt werden oder nicht. Werden die maßgeblichen Arbeiten von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen Geben die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge des ausgenommenen Gewerks, liegt kein Baubetrieb vor. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten kommt erst in Betracht, wenn sich nicht feststellen lässt, welches Gepräge die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb geben ( BAG Urteil vom 15. Juni 2011 - 10 AZR 661/09 -, Rz. 29, 31, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rz. 22, NZA 2011, 424 ). Randnummer 44
4. aa)Das Fertigstellen von Fenstern aus überwiegend vorgefertigten Elementen und der anschließende Einbau bzw. der Austausch von Fenstern ist eine Tätigkeit des Glaserhandwerks. Entgegen der Auffassung des Klägers gehört auch der „Fensterbau" zum Glaserhandwerk. Randnummer 45 Nach dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Glaser/zur Glaserin (Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Glaser/zur Glaserin) gehören in der Fachrichtung Fenster- und Glasfassadenbau auch folgende Arbeiten zu den Ausbildungsinhalten (zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. c AusbildungsVO): - Teile für Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen herstellen; - Teile für Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen zusammenbauen; - Beschläge auswählen, einbauen und Funktion prüfen; - Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen unter Berücksichtigung des Baukörperanschlusses einbauen, Funktion prüfen; - Fenster-, Türen- und Fassadenkonstruktionen ausbauen, Entsorgung veranlassen; - Instandhaltung und Instandsetzungsarbeiten durchführen. Randnummer 46 Es entspricht nicht mehr der Vorgehensweise im Glaserhandwerk, dass beim Fensterbau die Fensterscheiben selbst in Rahmen gesetzt und verglast werden. Aufgrund der Anforderungen an Isolation und Schallschutz bei Fenstern und Türen werden auch von Handwerksbetrieben üblicherweise fertige Fensterflügel und die passenden Rahmen bezogen, die auf Maß bei dem jeweiligen Hersteller gefertigt wurden. Bei diesen ist sichergestellt, dass die Anforderungen an die Wärme- und Schalldämmung durch die das Herstellungs- und Abdichtungsverfahren erfüllt sind. Betriebe des Glaserhandwerks können solche Arbeiten zwar auch ausführen. Sie verzichten aber darauf, weil die eigene Herstellung gegenüber dem Ankauf der maßgenauen Fensterelemente bei einem Industriebetrieb zu hohe Kosten verursacht. Zumindest wenn es um den Einbau neuer Fenster und nicht die Reparatur von Fenstern geht, kann deshalb bei einem Betrieb des Glaserhandwerks nicht mehr erwartet werden, dass dieser die Fenster von Grund auf selbst baut. Randnummer 47 Insofern unterscheidet sich - ohne Berücksichtigung von Reparaturen - der „Fensterbau“ durch einen Betrieb des Glaserhandwerks kaum von dem durch einen des Schreinerhandwerks. Dagegen ist eine Differenzierung zu dem Einbau von Fenstern durch einen Trockenbaubetrieb möglich. Der Kläger hat dem Vortrag des Beklagten nicht widersprochen, dass er zwar Rahmen und Fensterflügel vorgefertigt bezieht, aber sämtliche denkbaren Zusatzprofile als Meterware erhält und damit bearbeitet und individuell an das jeweilige Fenster anpasst. Der Beklagte montiert nicht nur Griffe und Beschläge (vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rz. 20, AP Nr.

§ 1

TVG Tarifverträge: Bau ), sondern verarbeitet neben weiteren Fertigteilen (Rollladen, Fliegengitter) auch nicht baufertige Halbprodukte wie Profile und Traversen. Zudem plant er den Einbau oder Austausch für den Kunden, indem er Maß nimmt, Vorschläge zur Produktauswahl macht und schließlich ein individualisiertes Fenster bestellt und dieses um notwendige Teile ergänzt. Dies unterscheidet die betriebliche Tätigkeit von der eines Trockenbaubetrieb, durch welchen typischerweise von Dritten ausgewählte Fenster eingebaut werden, bei denen allenfalls montagevorbereitenden Werkstattarbeiten stattgefunden haben. Schließlich hat sich der Kläger den Vortrag des Beklagten zu Eigen gemacht (vgl. Schriftsatz vom

1. November 2012, Seite 1, Bl. 54 d.A.; Schriftsatz vom
2. September 2013, Seite 2, Bl. 97 d.A.), dass dieser auch Reparaturen an Fenstern und Türen in der Werkstatt ausführt. Randnummer 48 Da der zeitlich überwiegende Fensterbau durch einen gelernten Glaser ausgeführt wird, geben die Sowohl-als-auch-Tätigkeiten dem Betrieb des Beklagten das Gepräge eines Betriebes des Glaserhandwerks. Es muss darüber hinaus nicht festgestellt werden, ob die Reparaturarbeiten an Türen und Fenstern als typische Glaserarbeiten mindestens 20% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers C ausmachen. Es ist nach Ansicht der Kammer unschädlich, dass dieser nach seinem Arbeitsvertrag als Montagehelfer beschäftigt wird. Es ist unstreitig und durch die Aussage des Zeugen C indirekt bestätigt worden, dass dieser selbständig arbeitet und nicht lediglich als Helfer eingesetzt wird. Randnummer 49 bb) § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV sieht keine Rückausnahme für Trockenbau- und Montagearbeiten vor, anders als § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV für das Schreinerhandwerk. Eine solche Rückausnahme ist daher nicht zu prüfen. Zwar dürfte sich die Tätigkeit „Fensterbau“ durch einen Schreiner- oder einen Glaserbetrieb, welche also nicht lediglich auf den Einbau von Fenstern beschränkt ist, kaum unterscheiden. Hierfür spricht auch, dass der Beklagte nur mit seiner persönlichen Qualifikation aus dem Bereich der Holzbearbeitung und nicht als Glaser wirbt. Es darf aber offen bleiben, ob die Rückausnahme nach den zeitlichen Anteilen der unterschiedlichen Tätigkeiten des Zeugen Aydin zu bejahen wäre, falls der Beklagte einen Schreinerbetrieb führte. Eine Einschränkung der Ausnahme von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV durch § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV über den Wortlaut dieser Regelung hinaus im Wege der Auslegung ist wegen der weitreichenden Folgen der Geltung des Sozialkassentarifvertrages für einen Betrieb ausgeschlossen (vgl. BAG Urteil vom
3. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rz. 27 f., EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 120 ). Randnummer 50
4. Da der Betrieb des Beklagten nicht im Anwendungsbereich des VTV erfasst wird, ist die Prüfung einer Aussetzung des Verfahrens nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. nicht erforderlich. Randnummer 51
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 52 Eine Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Reichweite der Sowohl-als-auch-Tätigkeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV geboten. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004312