Obsah (9)

§ 23Art. 27Art. 28§ 30§ 1Art. 30Art. 8Art. 336§ 97

Leitsatz In Deutschland tätige Arbeitnehmer einer selbständigen Schweizer Niederlassung, für deren Arbeitsverträge die Geltung Schweizer Rechts vereinbart ist, sind bei der Berechnung der Mindestbesch

rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

1. Okt. 2014 an diesem Tag per Telefax begründet. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht sei ohne ausreichende Tatsachengrundlage davon ausgegangen, dass die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter MXXX und NXXX schweizerischem Recht unterlägen. Er habe erstinstanzlich jedoch bestritten, dass diese Mitarbeiter der schweizer Niederlassung angehörten und in der Schweiz beschäftigt würden. Es komme nicht darauf an, ob alle Mitarbeiter der schweizer Niederlassung dem Betrieb der Beklagten zuzurechnen seien oder ein Gemeinschaftsbetrieb vorliege. Mit den Mitarbeitern MXXX und NXXX beschäftige die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer. Die Beklagte habe außerdem ihre Beschäftigtenzahl nur vorübergehend abgesenkt. Vor dem Hintergrund, dass der Betrieb der Beklagten in Deutschland Teil eines Konzerns sei, wäre die Anwendung der Kleinbetriebsklausel zudem verfassungswidrig. Schließlich seien im Ausland angestellte Mitarbeiter ausnahmsweise dann mitzuzählen, wenn sie deutschem Recht unterlägen. Das sei bei Herrn NXXX der Fall, weil die arbeitsvertragliche Rechtswahl unwirksam sei, da es in der Schweiz keinen Kündigungsschutz hinsichtlich ordentlicher Kündigungen gebe und insoweit Kündigungsfreiheit bestehe. Er habe sein home office, von dem aus er arbeite, in Deutschland. Der Vertrag von Frau MXXX sei in Wahrheit ein Arbeitsvertrag. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
2. April 2014 abzuändern und

seinen Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte behauptet,

Ausscheiden des Klägers sei die Mitarbeiterzahl auf neun abgesunken. Für den Kläger sei im Übrigen kein neuer Mitarbeiter eingestellt worden, der Bereich Werbefolien, für den der Kläger zuständig gewesen sei, sei von der Beklagten aufgegeben worden. Das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiter MXXX und NXXX habe mit der schweizer Niederlassung bestanden. Abgesehen davon sei Frau MXXX

deutschen Maßstäben als freie Mitarbeiterin in der schweizer Niederlassung tätig gewesen. Auf den Vertrag zwischen Frau MXXX und der schweizer Niederlassung vom

1. Nov. 2007 mit der AXXX GmbH wird Bezug genommen (Bl. 189 ff. d. A., Übersetzung Bl. 219 ff. d. A.). Sie hätte die Aufgabe gehabt, Abnehmer für den Mineralwerkstoff BB in Spanien und in Deutschland zu finden und als Ansprechpartner zur Verfügung zu stehen. Sie habe ihre Rechnungen (Bl. 196 d. A.) an die schweizer Niederlassung gestellt und von dort Bezahlung erhalten. Sie habe das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom
2. Mai 2014 (Bl. 197 d. A., Übersetzung Bl. 227 d. A.) zum
3. Juni 2014 gekündigt. Auch Herr NXXX sei von der schweizer Niederlassung angestellt worden. Auf seinen Arbeitsvertrag mit der CC wird verwiesen (Bl. 198 ff. d. A., Übersetzung Bl. 229 ff. d. A.). Er arbeite im home office. Die CC habe ihr Vermögen auf die AXXX GmbH übertragen und diese auf die neu gegründete schweizer Niederlassung der Beklagten. Auf das Business Transfer Agreement wird Bezug genommen (Bl. 204 ff. d. A., Übersetzung Bl. 237 ff. d. A.). Damit seien auch die Arbeitsverhältnisse übergegangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom
4. Jan. und
5. Mai 2015 verwiesen. Entscheidungsgründe Die Berufung des Klägers ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 ZPO, 64 Abs. 2 c) ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig. Die Berufung des Klägers hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten vom
6. Okt. 2013 ist wirksam. Sie ist auf ihre soziale Rechtfertigung nicht zu überprüfen, da das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung fand. Im Betrieb der Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt gewesen, so dass

§ 23Abs. 1 KSch

G die Vorschrift des § 1 KSchG keine Anwendung findet. Der Beschäftigte NXXX ist in die Berechnung der Mindestbeschäftigtenzahl ebenso wenig einzubeziehen wie Frau MXXX , unterstellt sie hätte einen Arbeitsvertrag. Beide Personen haben einen Arbeitsvertrag mit der selbständigen schweizer Niederlassung der Beklagten, der PXXX GmbH. § 23 Abs. 1 KSchG erfasst jedoch nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (BAG Urteil vom

1. Okt. 2009 - 2 AZR 654/08 - ; BAG Urt. vom
2. März 2009 - 2 AZR 883/07 - ; BAG Urt. vom
3. Jan. 2008 - 2 AZR 902/06 - ; LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom
4. Nov. 2010 - 7 Sa 1354/10 - ; a.A. LAG Hamburg Urteil vom
5. März 2011 - 1 Sa 2/11 - ). Das Bundesarbeitsgericht ist der Auffassung, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehenden Arbeitsverhältnisse der beiden Personengruppen könnten nicht zum Zwecke der Eröffnung des Anwendungsbereichs einzelner Gesetze des jeweils anderen Rechts zusammengerechnet werden. Der Begriff des Betriebes im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG erfasse nur solche organisatorischen Einheiten, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
6. Jan. 2008 (a.a.O.) nicht angenommen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom
7. März 2009 - 1 BvR 1250/08 - [...]). Das Bundesarbeitsgericht hat es in diesem Zusammenhang allerdings dahinstehen lassen, ob eine Zusammenrechnung stattzufinden hat, wenn die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer ausländischer Unternehmen

Art. 27EGBGB deutschem Recht unterfallen (BAG Urt.

vom

1. März 2009 - 2 AZR 883/07 - ; BAG Urt. vom
2. Jan. 2008 - 2 AZR 902/06 -). Das BVerfG (a.a.O.) hat dies für den Fall offengelassen, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers eines ausländischen Unternehmens in Deutschland erbracht wird (BVerfG Beschluss vom
3. März 2009 - 1 BvR 1250/08 - [...]). Der Mitarbeiter NXXX und Frau MXXX , bei der streitig ist, ob sie Arbeitnehmerin ist, unterfallen

ihren Verträgen jedoch schweizer Recht. Die Arbeitsvertragsparteien haben

Art. 27ff.

EGBGB, die hier angesichts des vor dem

1. Dez. 2009 geschlossenen Arbeitsvertrages gemäß Art. 28 der VO EG Nr. 593/2008 (ABl. L 177 vom
2. Juli 2008) Anwendung finden, eine eindeutige Rechtswahl getroffen. Im Vertrag des Herrn N heißt es unter Ziff. XV (übersetzt, Bl. 233 d. A.): "Geltendes Recht Dieser Vertrag und die Beziehung zwischen den Parteien werden

Schweizer Recht vom Gericht in Genf geregelt." Der Vertrag von Frau MXXX lautet unter Ziff. 1 d) (übersetzt, Bl. 223 d. A.): "Dieser Vertrag wird

Schweizer Recht ausgelegt und geregelt." Die Art. 27 bis 37 EGBGB sind zwar zum

1. Dezember 2009 durch die Bestimmungen der Verordnung Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
2. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht abgelöst worden (Rom I-VO).

Art. 28

Rom I-VO finden aber die Regelungen des EGBGB auf Vertragsverhältnisse, die vor dem

1. Dezember 2009 begründet worden sind, weiterhin Anwendung (vgl. BAG Urteil vom
2. Aug. 2012 - 8 AZR 394/11 - ; BAG Urteil vom
3. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - , Rz. 40; LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil vom
4. April 2014 - 4 Sa 57/13 -). Daran ändert es nichts, dass auf das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters NXXX partiell deutsches Recht Anwendung findet. Er hätte

§ 30Abs.

1 EGBGB gegen ordentliche Kündigungen Kündigungsschutz

§ 1KSch

G, auch wenn § 1 KSchG keine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB ist (Hess. LAG Urteil vom 24. Nov. 2008 - 17 Sa 682/07 - ). Durch die Rechtswahl wird ihm der Kündigungsschutz, den er

Art. 30Abs.

2 EGBGB ohne die Rechtswahl hätte, entzogen.

Art. 30Abs.

1 EGBGB darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das

Abs. 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.

Art. 30Abs.

2 EGBGB unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dies entspricht auch der

dem 17. Dez. 2009 geltenden Rechtslage

Art. 8der Verordnung Nr.

593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO). Der Mitarbeiter hat seinen gewöhnlichen Arbeitsort im Sinne des Art. 30 Abs. 2 EGBGB in Deutschland, wo er wohnt und ein home office unterhält. Er hatte seinen Wohnsitz bei Vertragsschluss zwar in Belgien, sollte aber

Anhang I des Arbeitsvertrages (Übersetzung Bl. 234 d. A.)

sechs Monaten umziehen und dort von einem home office aus arbeiten. Für seinen Dienstwagen musste er

deutschem Steuerrecht ein Nutzungsentgelt zahlen. Im Rahmen des Art. 30 Abs. 1 EGBGB findet ein Günstigkeitsvergleich statt. Anzuwenden ist das Recht, das den Arbeitnehmer stärker schützt. Anders als in Deutschland besteht in der Schweiz gemäß Art. 335 OR der Grundsatz der Kündigungsfreiheit und eine Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung. Untersagt ist

Art. 336OR lediglich eine missbräuchliche Kündigung. Demgegenüber ist die Anwendung von § 1 KSch

G für den Arbeitnehmer günstiger. Die deutsche Vorschrift des § 1 KSchG ist gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB zwingendes Recht (vgl. Staudinger-Ulrich Magnus

1. Aufl. Art. 30 EGBGB Rz. 68; Münch Komm-Martiny Rz. 40, 100 zu Art. 8 Rom I-VO). Damit unterfällt der Mitarbeiter NXXX jedoch nicht generell deutschem Recht. Die Rechtswahl ist nur insoweit unwirksam, als dadurch zwingende Bestimmungen der gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB maßgebenden Rechtsordnung verdrängt werden (vgl. Staudinger-Ulrich Magnus
2. Aufl. Art. 30 EGBGB Rz. 68; Münch Komm-Martiny Rz. 40, 100 zu Art. 8 Rom I-VO). Im Rahmen eines Günstigkeitsvergleiches ist das Recht anzuwenden, das den Arbeitnehmer stärker schützt. Das Bundesarbeitsgericht hat indessen die Frage der Zusammenrechnung nur für den Fall offen gelassen, dass der Arbeitnehmer der ausländischen Niederlassung insgesamt deutschem Recht unterliegt, nicht nur punktuell wegen § 1 KSchG aufgrund eines Günstigkeitsvergleiches gem. Art. 30 Abs. 1 und 2 EGBGB bei sonstigem Bestehenbleiben der Rechtswahl und der Anwendung schweizer Rechts auf das Arbeitsverhältnis. Die Berufung hat auch hinsichtlich der Klage auf Weiterbeschäftigung keinen Erfolg. Ein Beschäftigungsanspruch des Klägers aus §§ 611, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG besteht nicht, da mit Abweisung der Kündigungsschutzklage die Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung die Interessen des Klägers an der Beschäftigung überwiegen. Schließlich ist die Berufung gegen die Abweisung der klageweisen Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs unwirksam, weil die im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes anerkannten Grundsätze des Wiedereinstellungsanspruchs außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden (etwa LAG Hamm Urteil vom
3. Februar 2004 - 8 Sa 2016/03 -, ; Bader u.a. § 1 KSchG Rz. 70 c). Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger

§ 97Abs.

1 ZPO zu tragen. Die Zulassung der Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage der Berücksichtigung von Arbeitnehmern einer ausländischen Niederlassung, die partiell deutschem Recht unterfallen, bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl

§ 23Abs. 1 KSch

G gesetzlich veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004407