Leitsatz Gussasphaltkocher sind Baumaschinen i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV (Anschluss an BAG 13.11.2013 < 10 AZR 842/12). Das Merkmal „zur Erbringung von baulichen Leistungen“ i.S.v. § 1 Abs.

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145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG

1. September 2014 - 10 AZR 959/13 -Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG
2. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
3. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend nicht bauliche Tätigkeiten erbracht worden sind. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV liegen nicht vor. a) Allerdings handelt sich bei den verwendeten Gussasphaltkochern um Baumaschinen im tariflichen Sinne. aa) Eine Baumaschine ist eine Maschine, die bei der Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten verwendet wird. Als Maschine wird eine mechanische, aus beweglichen und unbeweglichen Teilen zusammengesetzte Vorrichtung bezeichnet, die Kraft überträgt oder Arbeitsvorgänge selbständig verrichtet bzw. Energie aus einer in eine andere Form umwandelt (BAG
4. November 2013 -10 AZR 842/12 - Rn. 18,

§ 4TVG Bauindustrie Nr 143).

bb) Diese Voraussetzungen erfüllen im Streitfall die von der Beklagten benutzten Gussasphaltkocher. Dies hat das Bundesarbeitsgerichts bereits für das Landesarbeitsgericht bindend festgestellt (vgl. § 563 Abs. 2 ZPO). Das Bundesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Kocher von bloßen Beförderungsmitteln dadurch unterscheiden, dass das Baumaterial nicht nur von einem zu einem anderen Ort gebracht wird, sondern gleichzeitig in dem für die sofortige Verwendung auf der Baustelle erforderlichen Verarbeitungszustand gehalten wird. Indem während des Transports das Rührwerk tätig ist, Wärme erzeugt und dem Transportgut zugeführt wird, erfüllt der Transport eine über die bloße Beförderung hinausgehende spezielle Funktion im Rahmen der arbeitsteiligen Organisation des jeweiligen Bauprojekts. Nur so ist gewährleistet, dass der Asphalt, wie vom Straßenbauunternehmer gewünscht, sofort verbaut werden kann und sowohl Lagerung als auch Zubereitung des Baustoffs an der Baustelle entfallen können (BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 19,

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143). Auch das Hessische Landesarbeitsgericht hat zuletzt im Jahre 2013 entschieden, dass ein Gussasphaltkocher als eine Baumaschine anzusehen ist (vgl. Hess. LAG

1. Juni 2013 - 15 Sa 1733/11 - Rn. 27 , juris). Ein Vergleich etwa zu einem Lastkraftwagen, der ebenfalls zu Transportzwecken auf Baustellen eingesetzt werden kann und für den anerkannt ist, dass er keine Baumaschine i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV ist (vgl. Biedermann/Möller BRTV
2. Aufl. § 1 Erl. Zu § 1 Abs. 2 Abschn. Nr. 39 ), geht fehl. Denn im Unterschied zu einem Lastkraftwagen, der alle möglichen Werkstoffe transportieren kann, sind Gussasphaltkocher auf den Transport des Gussasphalts spezialisiert. Überdies zeichnet sich der Gussasphalt gerade dadurch aus, dass er nicht gelagert werden kann und in einem bestimmten Aggregatzustand auf der Baustelle angeliefert werden muss, sonst kann er nicht weiterverarbeitet werden (vgl. BAG
3. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 20, NZA 2006, 1432) . b) Die Baumaschinen wurden auch i.S.d. der Tarifvorschrift "mit Bedienungspersonal vermietet". Auch dies hat das Bundesarbeitsgericht für den vorliegenden Fall bereits entschieden (vgl. BAG
4. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 21,

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143) . Dabei ist nicht entscheidend, ob die zwischen dem Kunden bzw. Bauunternehmen und der Beklagten geschlossenen Verträge in allen Einzelheiten dem gesetzlichen Bild des Mietvertrags, wie es in §§ 535 ff. BGB niedergelegt ist, entsprechen. Ebenso wenig kommt es - entgegen der Ansicht der Beklagten - darauf an, dass die Arbeitnehmer des "Vermieters" im arbeitsrechtlichen Sinne sowohl dessen Direktionsrecht unterliegen als auch gleichzeitig Weisungen des Kunden zu befolgen haben. Entscheidend ist, dass die Baumaschinen nach mietrechtlichen Grundsätzen zum Gebrauch überlassen wurden. Es reicht aus, dass die Arbeitgeberstellung für das bereitgestellte Bedienungspersonal insoweit auf den jeweiligen Mieter übergeht, als dieser über Ort und Art ihres Einsatzes befindet ( BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 21,

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143) .

1. c)Die Gussasphaltkocher wurden im Streitfall aber nicht zur Erbringung baulicher Leistungen im Tarifsinne eingesetzt.
2. aa)Eine Baumaschine wird zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt. Diese Voraussetzung wird in vielen Fällen des Einsatzes von Gussasphaltkochern gegeben sein. Dass der Einbau des Asphalts eine bauliche Leistung darstellt, steht außer Frage. Da der Gussasphalt heiß und flüssig eingebaut werden muss, geht die Entladung gewöhnlich "Hand in Hand" mit dem Einbau vor sich. Denkbar ist aber auch, dass die Verwendung allein zur Vorbereitung oder Zurichtung von Baumaterial dient. So zeigt § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, dass die Herstellung und die Aufbereitung von Mischgut nur unter besonderen Bedingungen als bauliche Tätigkeit anzusehen ist (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 22,

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143) . Die in Betracht kommenden Baustellen können indes erhebliche Unterschiede aufweisen, die auch die Art des Einsatzes der Kocher beeinflussen. So kann Gussasphalt nicht nur auf kleinen oder großen Straßen und Brücken, sondern auch auf Sportanlagen, Plätzen sowie in Hallen, Häusern und Wohnungen verwendet werden. Diese Unterschiede können sich auf die Art der Koordinierung der Arbeitsschritte des Entladens und des Einbaus auswirken (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 23,

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143) .

1. bb)Damit weicht der Zehnte Senat von seiner Rechtsprechung aus dem Jahre 2006 ab (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1432) . In der bereits benannten Entscheidung führte der Senat aus, mit dem Merkmal "zur Erbringung baulicher Leistungen" solle (lediglich) klargestellt werden, dass die Tarifnormen nicht gelten, wenn die vermietete Maschinen z.B. im Bergbau, in der Forstwirtschaft, in der Landschaftsgärtnerei oder auf Friedhöfen eingesetzt werden. Der Zehnte Senat sah in diesem Merkmal keine eigenständige, positive weitere Voraussetzung zur Bejahung einer baulichen Leistung, sondern sah die bauliche Leistung bereits in dem Transport des Gussasphalts zur Baustelle in einem bestimmten Aggregatzustand, so dass er unmittelbar weiterverarbeitet werden kann (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1432) . Wenn der Zehnte Senat nunmehr annimmt, dass eine Baumaschine nur dann zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wird, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt, stellt er eine weitere positiv formulierte Voraussetzung auf. Für die alte Sichtweise aus dem Jahre 2006 spricht zwar, dass ein enger Zusammenhang zu der Erstellung eines Bauwerks an sich schon dem Begriff der "Baumaschine" immanent ist. Gleichwohl wird hier aber der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Der Zehnte Senat ist befugt, seine eigene Rechtsprechung zu ändern bzw. weiterzuentwickeln. Dies ist auch erforderlich, um den sich ändernden Bedingungen im Baugewerbe gerecht zu werden. Die Kammer ist auch nicht der Ansicht, dass es einen Widerspruch darstellt, wenn einerseits das Merkmal der "Baumaschine" bejaht wird, andererseits das Merkmal "Einsatz zur Erbringung baulicher Leistungen" verneint würde. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind eigenständig zu prüfen. Es ist eher fernliegend, dass die Tarifvertragsparteien letztgenanntem Merkmal keine eigenständige Bedeutung beigemessen haben. Wäre dies der Fall, hätte es genügt, nur das Merkmal "Vermieten von Baumaschinen" aufzunehmen. Dies haben die Tarifvertragsparteien aber nicht getan, sondern sie haben im zweiten Halbsatz der Regelung vielmehr eine weitere Voraussetzung aufgestellt.
2. cc)Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Gussasphaltkocher zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wurden.

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143). Wird der Gussasphalt lediglich auf die Baustelle verbracht, dort von Arbeitnehmern des Vermieters in Eimern oder Schubkarren abgefüllt und sodann an einem anderen Ort, z.B. eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus, verbracht, spricht viel dafür, dass aufgrund des erforderlichen "Zwischentransportes" kein unmittelbarer Bezug mehr zwischen dem Transport des Gussasphalts bis zur Baustelle und dem späteren Einbau gegeben ist. Entsprechendes ist vorstellbar, wenn es sich um eine sehr große Baustelle handelt und der Gussasphalt mittels sog. Dumper erst an einen räumlich weit entfernten Platz verbracht werden muss. Denn dann besteht zwischen dem Anliefern und dem späteren Einbau eine zeitliche und räumliche Zäsur. Wird der Gussasphalt hingegen unmittelbar an derjenigen Stelle abgeladen, an der sich der Einbau in den Straßen- oder Bauwerkskörper vollzieht, kann der Transport und der Einbau nicht mehr sinnvoll voneinander getrennt werden, auch wenn der Einbau durch Dritte erfolgt. Entscheidend ist letztlich, ob die Anlieferung und der Einbau des Gussasphalts "Hand in Hand" verlaufen und ohne eine nennenswerte räumliche und zeitliche Zäsur erfolgen.