Hessisches Landesarbeitsgericht 8. Kammer 8 Sa 647/16 Urteil

Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 30. März 2016, 14 Ca 8564/15 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2016 - 14 Ca 8564/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch. Der Kläger war bei der Beklagten ab 2004 am Flughafen A als Lagerarbeiter im Frachtbereich als "Warehouse Agent" zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von ca. € 2.000,00 beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien am 31. Mai 2007 fristlos, hilfsweise fristgerecht. Sie stützte die Kündigung auf den dringenden Verdacht einer Straftat. Sie warf dem Kläger vor, dass dieser am 16. Dezember 2006 zusammen mit Kollegen 104 Handys, die in Frachtboxen in der Lagerhalle der Beklagten am Flughafen A lagerten, entwendet habe. Die als Generalspediteurin für die Sendung der Handylieferungen agierende Spedition B hatte zuvor mitgeteilt, dass sie seit Sommer 2006 einen erheblichen Schwund an Mobilfunktelefonen zu verzeichnen habe. In der Folge wurden ua. die Videoaufzeichnungen aus der Halle der Beklagten überprüft, in der sich auch Handylieferungen befanden. In dem darauf folgenden Kündigungsschutzprozess schlossen die Parteien am 23. Juli 2007 vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a. M. in dem Rechtsstreit 6 Ca 5076/07 einen Vergleich, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 10 d. A. verwiesen wird und in dem auszugsweise Folgendes geregelt ist: "... 1. Die Parteien sind sich einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche, arbeitgeberseitige betrieblich veranlasste Kündigung vom 31. Mai 2007 unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. Juli 2007 sein Ende finden wird. 5. Die Parteien sind sich darüber einig, dass über die in diesem Vergleich genannten Verpflichtungen hinaus gegenseitig keinerlei finanzielle Ansprüche mehr aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, gegeneinander bestehen... Ausgenommen von dieser Ausgleichsklausel ist ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers unter den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen nach rechtskräftigem Abschluss des Ermittlungs- /Strafverfahrens. ..." Wegen des Tatvorwurfs vom 16. Dezember 2006 leitete die Staatsanwaltschaft Frankfurt a. M. ua. gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren ein. Sie erhob Anklage vor dem Amtsgericht Frankfurt a. M. Dieses Verfahren endete mit Urteil des Amtsgerichts Frankfurt a.M. vom 25. Mai 2011. In dem Urteil des Amtsgerichts, wegen dessen weiterer Einzelheiten Bl. 15 ff. d. A. in Bezug genommen werden, heißt es auf Seite 6 unter VI. auszugsweise: "Soweit den Angeklagten C, D und E mit der zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft ... darüber hinaus vorgeworfen wurde, gemeinschaftlich handelnd am 14.12.2006 im Rahmen ihrer Tätigkeit als Lagerarbeiter in der Frachthalle der ... am A Flughafen 104 Mobilfunktelefone ... aus Frachtboxen entwendet, sie sodann in ihren Hosentaschen zur nahegelegenen Toilette transportiert und dort bis zur endgültigen Abholung aufbewahrt zu haben, wobei sie diese für sich behalten und sich darüber hinaus eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu erschließen wollten, waren sie aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Die Tat konnte nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit nachgewiesen werden. Die Angeklagten haben die Tat bestritten. Die Beweisaufnahme hat den Tatablauf, so wie er in der Anklage beschrieben wurde, nicht zur Überzeugung des Gerichts bestätigt..." Die Staatsanwaltschaft legte gegen das Urteil Berufung ein. Daraufhin hob das Landgericht Frankfurt a. M. das Urteil auf und verurteilte den Kläger am 8. Oktober 2012 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf die Revision des Klägers wurde das Urteil des Landgerichts Frankfurt a. M. aufgehoben und an eine andere Strafkammer zurückverwiesen. Am 22. Juli 2015 nahm die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt a. M. zurück. Das Urteil ist seit dem 22. Juli 2015 rechtskräftig. Aufgrund des Freispruchs wandte sich der Kläger am 29. Oktober 2015 an die Beklagte und verlangte seine Wiedereinstellung. Dies lehnte sie mit Schreiben vom 23. November 2015 ab. Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 74 - 76 d. A.) Bezug genommen. Mit am 30. März 2016 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht Frankfurt a. M. die Klage abgewiesen und dies - kurz zusammengefasst - damit begründet, dass die Parteien nach dem Wortlaut des Vergleichs in Ziff. 5 Satz 3 keinen "automatischen" Wiedereinstellungsanspruch für den Fall eines späteren Freispruchs vereinbart hätten. Vielmehr habe ein Wiedereinstellungsanspruch nur unter den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen entstehen können sollen. Nach der Rechtsprechung komme ein Wiedereinstellungsanspruch im Zusammenhang mit einer Verdachtskündigung in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund des Verdachts einer strafbaren Handlung erfolgreich gekündigt worden sei und sich später die Unschuld des Arbeitnehmers herausstelle oder zumindest nachträglich Umstände bekannt würden, die den bestehenden Verdacht entkräfteten. Der Wiedereinstellungsanspruch setze damit eine wirksame (Verdachts-) Kündigung voraus. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zwar habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien gekündigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aber nicht aufgrund der (Verdachts-) Kündigung der Beklagten geendet, sondern aufgrund des Vergleichs. Ein Wiedereinstellungsanspruch scheide - nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen - bereits deshalb aus. Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass ein Wiedereinstellungsanspruch auch nur dann in Betracht käme, wenn sich später die Unschuld des Arbeitnehmers herausstelle oder zumindest nachträglich Umstände bekannt würden, die einen bestehenden Verdacht entkräfteten. Dass diese Voraussetzungen vorlägen, habe der Kläger nicht dargelegt. Zwar habe das Amtsgericht den Kläger freigesprochen. Damit sei aber "nur" seine strafrechtliche Unschuld erwiesen. Dass der dringende Verdacht, auf den die Beklagte die Kündigung stützte, nicht mehr vorliege, lasse sich dem Urteil nicht entnehmen. Der Vortrag des Klägers lasse auch nicht erkennen, dass aufgrund "nachträglich bekannt gewordener" Umstände der dringende Verdacht, auf den die Beklagte die Kündigung gestützt habe, nicht (mehr) vorliege. Letztlich stütze sich der Kläger insofern "nur" auf die im Urteil ausgeführte Beweiswürdigung des Amtsgerichts Frankfurt a. M. Welche Umstände "nachträglich bekannt" geworden sein sollen, die letztlich dazu führten, dass der dringende Verdacht, auf den die Beklagte die Kündigung gestützt habe, nicht mehr bestehen solle, ergebe sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Gegen das Urteil vom 30. März 2016, das dem Kläger am 22. April 2016 zugestellt worden ist, hat er mit am Montag, den 23. Mai 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 22. Juli 2016 durch am 22. Juli 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger macht mit der Berufung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das arbeitsgerichtliche Urteil den Vortrag zur Entkräftigung eines gegen ihn bestehenden Verdachts aufgrund der Feststellungen im Strafverfahren nicht gewürdigt habe. Der Kläger ist der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Ein dringender Verdacht, der eine Verdachtskündigung hätte begründen können, sei von Anfang an nicht gegeben gewesen. Im Laufe des Strafverfahrens habe sich herausgestellt, dass sowohl bezüglich des zum Anlass der Kündigung genommenen Vorfalls insgesamt als auch bezüglich seiner Beteiligung, ganz erhebliche Unsicherheiten bestanden hätten, was durch den Beschluss des Amtsgerichts, das die Anklage gegen ihn zunächst erst gar nicht zugelassen habe, bestätigt worden sei. Bereits im erstinstanzlichen Urteil sei festgestellt worden, dass die angeklagte Fehlmenge von 104 Handys nur vom Hörensagen bekannt gewesen sei und der Zeuge F, ein B-Mitarbeiter, sich auf die per E-Mail getätigten Aussagen des für die Sicherheitsabteilung zuständigen Mitarbeiters der Firma B in Moskau berufen habe. Der Zeuge G, der seinerzeit Stationsleiter der Beklagten gewesen sei, habe im Strafprozess sowohl erklärt, dass die Ware in der Vergangenheit in nicht ordnungsgemäß verschlossenen Paletten bei der Beklagten angekommen sei als auch, dass es im Vorfeld viele Gespräche gegeben habe, in denen die B gedrängt worden sei, die Verpackung zu ändern, und gedroht worden sei, ansonsten die Ware nicht mehr anzunehmen. Er habe ebenfalls erklärt, dass die Ware am Tag des behaupteten Diebstahls von einer extra für die Ware abgestellten Person bewacht worden sei und er nicht sagen könne, was sich hinter den Kisten abgespielt habe. Der russische, ehemalige B Mitarbeiter, Herr H, der über einen Diebstahl informiert habe, habe nicht mehr vernommen werden können, da die Kontaktdaten nicht mehr vorhanden seien. Auch die Schadensmeldung sei nicht mehr vorhanden. Gegen einen dringenden Tatverdacht spreche auch die Tatsache, dass sowohl Herr G als auch Herr F ausgesagt hätten, dass der Gesamtverlust seit August 2006 ca. 1 Million Handys getragen habe. Es sei insgesamt wesentlich wahrscheinlicher, dass entweder an anderer Stelle auf der insgesamt nicht überwachten Transportkette in weit größerem Umfang Handys abhandengekommen seien, oder dass auf Seiten der russischen Empfänger unzutreffende Angaben über angeblich nicht vollständig angekommene Sendungen gemacht worden seien. Eine Wegnahmehandlung von ihm, dem Kläger, sei auf den Videobändern zu keinem Zeitpunkt zu sehen gewesen. Die Auswertung des Videobeweises habe lediglich ergeben, dass er und seine Kollegen sich zu bestimmten Zeitpunkten an bestimmten Bereichen der Halle befunden hätten bzw. befunden haben müssten, soweit sie nicht sichtbar gewesen seien. Weiterhin habe das Oberlandesgericht in seinen Feststellungen die Feststellung des Landgerichts aufgegriffen, wonach er, der Kläger, auf der Videoaufzeichnung der Kamera 75, deren Aufzeichnung Grund für die Erstattung der Anzeige gewesen sei, überhaupt nicht wiedererkannt worden sei. Das Arbeitsgericht habe nicht zur Kenntnis genommen, dass es sich bei sämtlichen Erkenntnissen aus dem Strafverfahren um Umstände handele, die nachträglich bekannt geworden seien und die den dringenden Verdacht, auf den die Beklagte die Kündigung gestützt habe, entkräfteten. Ein rechtskräftiger Freispruch müsse eine "neue Tatsache" darstellen können. Dies hätten die Parteien im arbeitsgerichtlichen Vergleich ganz offensichtlich auch so beabsichtigt. Der Kläger beantragt , das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2016 - 14 Ca 8564/15 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot zur Wiederbegründung des zum 31. Juli 2007 beendeten Arbeitsverhältnisses der Parteien zu unveränderten Bedingungen als Lagerarbeiter im Frachtbereich mit Wirkung zum 1. August 2015 anzunehmen. Die Beklagte beantragt , die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte behauptet, ein Wiedereinstellungsanspruch scheide aus, da die Stelle des Klägers wegen der Neubesetzung nicht mehr existiere. Die Beklagte ist der Auffassung, bereits bei Ausspruch der Kündigung habe ein dringender Verdacht der schwerwiegenden Pflichtverletzungen gegen den Kläger vorgelegen. Die Verdachtskündigung sei deshalb gerechtfertigt gewesen. Sie, die Beklagte, habe sich nach Sichtung der Videobänder veranlasst gesehen, den Kläger zu kündigen. Wie das der Verdachtskündigung nachgelagerte Strafverfahren als Beweis dafür dienen solle, dass ein Verdacht von Anfang an nicht vorgelegen habe, sei nicht nachvollziehbar. Der Verdacht sei aufgrund fehlender Ware und anschließender Sichtung der Videobänder aufgekommen. Das im Anschluss folgende Strafverfahren hätte den bei ihr entstandenen Verdacht höchstens wieder ausräumen können. Auch wenn die Videobänder die eigentliche Wegnahmehandlung nicht aufgezeichnet hätten, sei doch genug irreguläres Verhalten des Klägers aufgezeichnet worden: er habe sich in einem Teil des Frachtlagers gefunden, dem er nicht zugeteilt gewesen sei und habe Frachtware ohne ersichtlichen Grund umgestapelt. Zusätzlich habe man ihn in kürzester Zeit mehrmals die Toilette aufsuchen sehen. Diese Indizien hätten ihr, der Beklagten, für den Ausspruch der Verdachtskündigung gereicht. Einer Wiedereinstellung des Klägers stehe aber auch im Weg, dass sie seit der ausgesprochenen Kündigung im Jahr 2007 nicht mehr von der Zuverlässigkeit des Klägers als Person ausgehen könne. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich der von ihm angestrebte Arbeitsplatz innerhalb des Sicherheitsbereichs des Flughafens A befinde. Nach § 7 LuftSiG sei daher eine Zuverlässigkeitsprüfung erforderlich. Vor dem Hintergrund des gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens sei es möglich, dass der Kläger die Zuverlässigkeitsprüfung nicht bestehe. Auch dies stehe einem Wiedereinstellungsanspruch entgegen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2016 - 14 Ca 8564/15 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2

1. c)ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie bleibt in der Sache ohne Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung besteht nicht. Im Einzelnen: I. Der Kläger kann von der Beklagten keine Wiedereinstellung verlangen. Ein Anspruch auf Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ergibt sich nicht als vertragliche Nebenpflicht aus der Fürsorgepflicht der Beklagten. Der Ausgang des Strafprozesses, der mit einem Freispruch des Klägers endete, führt zu keinem anderen Ergebnis. 1. Der auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtete Klageantrag ist zulässig. Ein solcher Antrag entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr 63 mwN.). Allerdings ist der Antrag, soweit er einen Zeitpunkt vor dem 29. Oktober 2015 umfasst, unbegründet. Denn der Kläger unterbreitete der Beklagten sein Angebot mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten erst am 29. Oktober 2015.
2. a)Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die "versprochenen Dienste" und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - AP BGB § 611 Nr. 17).
3. b)Daran gemessen hat der Kläger den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben. Der Vertrag soll mit Wirkung zum 1. August 2015 geschlossen werden. Er verlangt eine Beschäftigung als Lagerarbeiter im Frachtbereich zu den Bedingungen wie sie zum Ende des Arbeitsverhältnisses gegolten haben.
4. c)Der Begründetheit des Antrags steht allerdings schon entgegen, dass die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2015 wirken soll. Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt zwar auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist damit an sich zulässig. Ausgeschlossen ist allerdings eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - NZA-RR 2014, 119 ff.; BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 63). Der Antrag ist danach bereits unbegründet, soweit er den Zeitraum vor Abgabe des klägerischen Angebots vom 29. Oktober 2015 umfasst. 2. Die Beklagte ist aber gleichermaßen nicht verpflichtet, das Angebot des Klägers zum 29. Oktober 2015 anzunehmen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der in Ziff. 5 des gerichtlichen Vergleichs vom 23. Juli 2007 getroffenen Regelung zu einem Wiedereinstellungsanspruch.
5. a)Eine Pflicht des Arbeitgebers zur Wiedereinstellung eines Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann sich zunächst aus einer entsprechenden individual- oder kollektivrechtlichen Absprache ergeben (Küttner/Kania 23. Aufl. Wiedereinstellungsanspruch Rn. 1 mwN.). Darüber hinaus ist von der Rechtsprechung auch ohne entsprechende Vereinbarung in Ausnahmefällen eine Rechtspflicht des Arbeitgebers, einen entlassenen Arbeitnehmer wiedereinzustellen, anerkannt (vgl. nur BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - NZA 2000, 1097 ff.; BAG 14. Dezember 1956 - 1 AZR 29/55 - AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 3; zur grundsätzlichen Herleitung des Anspruchs auch BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - NZA 2016, 299 ff.).
6. b)Im Anlassfall haben sich die Parteien in Ziff. 5 des gerichtlichen Vergleichs darauf geeinigt, dass von der Ausgleichsklausel ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers unter den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen nach rechtskräftigem Abschluss des Ermittlungs-/Strafverfahrens ausgeschlossen sein soll. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinstellung nach Ausspruch einer Verdachtskündigung sind nach der Rechtsprechung die sich später herausstellende Unschuld des Arbeitnehmers oder zumindest das Bekanntwerden von Umständen, die den bestehenden Verdacht gegen ihn beseitigen bzw. entkräften (vgl. BAG 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - NZA 1997, 1340 ff.). Allerdings besteht auch beim Vorliegen eines schutzwerten Rehabilitierungsinteresses des Arbeitnehmers ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers keineswegs in jedem Fall und unter allen Umständen. Vielmehr muss jeder einzelne Fall unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben, der Treue- und Fürsorgepflicht nach der jeweils gegebenen besonderen Sachlage entschieden werden. Dabei ist eine erschöpfende Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände erforderlich. Es ist insbesondere zu prüfen, ob dem berechtigten Rehabilitierungsinteresse des Arbeitnehmers etwa ein besonders schutzwertes Interesse des Arbeitgebers gegenübersteht, das im einzelnen Falle einen Wiedereinstellungsanspruch hinfällig machen kann. Auf Seiten des ausgeschiedenen und Wiedereinstellung beanspruchenden Arbeitnehmers sind die Dauer des früheren Arbeitsverhältnisses, seine persönliche soziale Lage, seine beruflichen Leistungen sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, außerdem die Möglichkeit und gegebenenfalls die Höhe eines anderweit zu erzielenden oder gar erzielten Verdienstes zu prüfen. Zu Gunsten des ehemaligen Arbeitgebers fällt in die Waagschale, ob er sich inzwischen anderweit vertraglich gebunden hat, und den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers besetzen musste. Im letzteren Falle kann es allerdings dem Arbeitgeber unter Umständen zugemutet werden, den Arbeitnehmer auf einem anderen geeigneten Arbeitsplatz des Betriebes zu verwenden (BAG 14. Dezember 1956 - 1 AZR 29/55 - AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 3) .
7. aa)Vorliegend liegt kein Fall vor, in dem sich später die Unschuld des Klägers herausgestellt hätte. Ausweislich des nunmehr rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Frankfurt a. M. vom 25. Mai 2011 (Seite 6, Bl. 17 d. A. RS) konnte dem Kläger die Tat nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit nachgewiesen werden. Auf Seite 8 f. (Bl. 18 f. d. A. RS) heißt es weiter, dass aufgrund der Verstellung der betreffenden Kamera nicht ersichtlich sei, welcher der nebeneinander liegenden Räume - Toilette oder Sozialraum - betreten worden sei. Die in Augenschein genommenen Videoaufzeichnungen enthielten im Ergebnis durchaus Hinweise, dass die Angeklagten sich an einer Frachtsendung im von der Videokamera nicht einsehbaren Bereich zu schaffen gemacht haben könnten. Aus Sicht des Gerichts bestünden jedoch Zweifel, die eine Verurteilung hinderten. Zunächst sei die eigentliche Wegnahmehandlung auf den Videobändern nicht zu sehen. Es seien auch keine offensichtlichen Schädigungen an den Frachtkisten zu erkennen. Es habe nicht mit der notwendigen Sicherheit dargelegt werden können, dass die betroffenen Kisten überhaupt in dem fraglichen Zeitraum, in dem sich die Angeklagten und der gesondert Verfolgte in ihrer Nähe aufgehalten hätten, geöffnet worden seien. Die diesbezügliche Sicherheit sei aber insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die Sendung betreffenden Kisten einen langen Frachtweg durchlaufen hätte und die betreffenden Kisten theoretisch auf dem gesamten Transportweg hätten geöffnet werden können. Es habe folglich nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt werden können, dass die Mobilfunktelefone in der Lagerhalle der Beklagten in dem Zeitraum in dem die Angeklagten eine Zugriffsmöglichkeit gehabt hätten, entwendet worden seien. Das Amtsgericht kommt nach der Würdigung aller Beweis am Ende zum Ergebnis, dass der Kläger "aufgrund der verbliebenen Zweifel freizusprechen" sei.
8. bb)In dem Strafprozess sind auch keine neuen Umstände bekannt geworden, die den bestehenden Verdacht gegen den Kläger beseitigen bzw. entkräften. Bei der Würdigung der Sach- und Rechtslage ist dabei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund eines rechtskräftigen Urteils eines Arbeitsgerichts endete, sondern infolge ihrer Einigung. In dem gerichtlichen Vergleich vom 23. Juli 2007 haben die Parteien in Ziff. 1 eine Vereinbarung getroffen, nach der das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche, arbeitgeberseitige betrieblich veranlasste Kündigung vom 31. Mai 2007 unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. Juli 2007 sein Ende findet. In Ziff. 5 des Vergleichs findet sich die Regelung zu einem Wiedereinstellungsanspruch. Der Vergleich als solcher hindert den Wiedereinstellungsanspruch des Klägers damit nicht. Es stand den Parteien frei, andere Anforderungen als ein rechtskräftiges, die Kündigungsschutzklage abweisendes Urteil als Voraussetzung für einen Wiedereinstellungsanspruch zu vereinbaren. Allerdings ist im Hinblick auf den Wiedereinstellungsanspruch auch die Regelung in Ziff. 1 zu berücksichtigen, die durch ein wechselseitiges Nachgeben bei Kündigungsgrund und -frist gekennzeichnet ist. Die Parteien haben den Kündigungsgrund als "betrieblich veranlasst" bezeichnet und die Kündigungsfrist eingehalten. Die Ausgangssituation ist mithin eine andere als bei Vorliegen einer rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung, die eine ausgesprochene Kündigung inhaltlich bestätigt. Anhand der Regelung des Vergleichs wird vielmehr deutlich, dass den Parteien bewusst war, dass die Beweislage auch für eine Verdachtskündigung keineswegs gesichert war und ein Klage abweisendes Urteil zu erwarten stand. Soweit der Kläger nunmehr rügt, dass ein dringender Verdacht, der eine Verdachtskündigung hätte begründen können, von Anfang an nicht gegeben gewesen sei, so führt dies keineswegs dazu, dass die Voraussetzungen an den Wiedereinstellungsanspruch herabgesetzt wären. Denn die Beklagte ist nicht gehalten, im vorliegenden Rechtsstreit nachträglich das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts zu begründen. Es ist vielmehr Sache des Klägers, darzulegen, dass der Wiederanstellungsanspruch in Ansehung der getroffenen vergleichsweisen Regelung gegeben ist. Denn der Arbeitnehmer trägt nach den allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG 8. Februar 1980 - 7 AZR 65/78 - nv. juris; KR/Griebeling/Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 744). Die Parteien haben mit dem Vergleich in Kauf genommen, dass es bei der Unsicherheit über die im Rahmen eines Urteils zu treffende Wertung des Gerichts bleiben soll. Der Kläger hat über seinen Arbeitsplatz im Rahmen des Vergleichs disponiert, ohne dass er wusste, ob die Gerichte für Arbeitssachen das Vorbringen der Beklagten für die Annahme dringender Verdachtsmomente für ausreichend erachten würden. In diesem Fall kann der Kläger der Beklagten in dem Rechtsstreit auf Wiedereinstellung nicht entgegenhalten, sie habe in Ermangelung eines dringenden Tatverdachts gekündigt. Es liegt vielmehr an ihm darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sich die damals zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses maßgebliche Sachlage substantiell geändert hat. Dies ist hier erkennbar nicht der Fall. Auch zum damaligen Zeitpunkt lag der Beklagten die streitgegenständliche Videoaufzeichnung vor. Auch zum damaligen Zeitpunkt war danach nicht gesichert, dass tatsächlich 104 Handys abhandengekommen waren. Auch zum damaligen Zeitpunkt beruhte diese Information auf ungesicherten Angaben Dritter. Auch zum damaligen Zeitpunkt war der Kläger bei keiner Wegnahmehandlung zu sehen. Der Freispruch ist danach in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass - bei ohnehin brüchiger Beweislage - aufgrund Zeitablaufs Beweismittel nicht mehr zur Verfügung stehen. So konnte etwa, wie der Kläger selbst vorträgt, der russische, ehemalige B Mitarbeiter, Herr H, der über einen Diebstahl informiert habe, nicht mehr vernommen werden. Auch die Schadensmeldung ist nicht mehr vorhanden. Demnach hat sich die Sachlage im Strafprozess nicht dahingehend verändert, dass sich die gegen den Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsabschluss vorliegenden wenig dringenden Verdachtsmomente weiter verflüchtigt haben. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004849