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Hessisches Landesarbeitsgericht 10. Kammer 10 Sa 1747/14 Urteil Auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag wirkt nach § 4 Abs. 5 TVG nac

Leitsatz Auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag wirkt nach § 4 Abs. 5 TVG nach. Die Nachwirkung endet erst, wenn der ablösende Tarifvertrag gleichfalls für allgemeinverbindlich erklä

§ 4TVG Nachwirkung; BAG 18.

Juni 2000 - 4 AZR 463/78 - AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; vgl. für die Nachwirkung einzelner Tarifregelungen BAG

  1. November 1965 - 1 AZR 160/65 - AP Nr. 30 zu § 4 TVG; grundsätzlich auch BVerfG
  2. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - NZA 2000, 947). Dies folgt aus § 4 Abs. 5 TVG. Diese Norm findet systematisch nicht nur dann Anwendung, wenn die Tarif unterworfenen kraft Tarifbindung nach § 3 TVG gebunden sind. Nicht die AVE wirkt nach, sondern der Tarifvertrag selbst (vgl. BAG
  3. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 - zu 1 der Gründe, AP Nr.

§ 4TVG Nachwirkung).

Während des Nachwirkungszeitraums kann der Tarifvertrag durch eine andere Abmachung abgelöst werden. Eine solche liegt bei nicht Organisierten aber nicht bereits mit Inkrafttreten des ablösenden Tarifvertrages vor, weil dieser auf das Arbeitsverhältnis auch zur Anwendung kommen muss. Dies folgt aus der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung (vgl. BAG

  1. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, NZA 2006, 923 ). Die Nachwirkung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrag endet also erst, wenn der ablösenden Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist (vgl. BAG
  2. November 2013 - 10 AZR 1058/12 - Rn. 17, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; BAG
  3. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, NZA 2006, 923 ; BAG
  4. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 - zu 1 der Gründe, AP Nr.

§ 4TVG Nachwirkung).

  1. b)Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass es sich um eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 2 TVG handelt. Auch Normen über die Einrichtung und Ausgestaltung einer solchen gemeinsamen Einrichtung wirken nach ganz überwiegender Ansicht nach § 4 Abs. 5 TVG nach (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; ders. in NK-GA § 4 Rn. 219; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840; ders., in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 8 Rn. 44; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 4; grds. auch Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 795).
  2. aa)Damit geht allerdings die Gefahr einher, dass für tarifgebundene Arbeitgeber und solche Arbeitgeber, die nur aufgrund der AVE an den nachwirkenden Tarifvertrag gebunden waren, unterschiedliche tarifliche Rechte und Pflichten gelten können. Die tarifgebundenen Arbeitgeber sind im Falle eines ablösenden Tarifvertrages an diesen gebunden, während die Außenseiterarbeitgeber nach § 4 Abs. 5 TVG an den alten Tarifvertrag statisch weiter gebunden bleiben. In der gesetzlichen Ausgestaltung der Nachwirkung ist es indes systemimmanent angelegt, dass es je nach Abschluss anderer Abmachungen zu unterschiedlichen tariflichen Verpflichtungen kommen kann (vgl. BAG 27. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu 3 b der Gründe, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung).
  3. bb)Allerdings stellt sich die Frage, ob in einer solchen Konstellation nicht eine "Ewigkeitsbindung" droht. Anders als bei der Ablösung von Inhaltsnormen haben die Außenseiterarbeitgeber prinzipiell nicht die Möglichkeit, eine "andere Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG herbeizuführen. Vereinzelt wird vorgeschlagen, dass ausnahmsweise eine Abweichung durch Vereinbarung mit den Arbeitnehmern oder mit dem Betriebsrat in einem solchen Fall möglich sein soll (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 795). Dagegen spricht, dass dies an sich systemwidrig wäre. Es ist nämlich grundsätzlich die Sache der Tarifvertragsparteien selbst, in den Tarifverträgen gegebenenfalls eine Nachwirkung auszuschließen. Teilweise wird vorgeschlagen, eine zeitliche Begrenzung der Nachwirkung festsetzen, z.B. in Anlehnung an § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB von einem Jahr (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 763; vgl. auch BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu 3 b der Gründe, NZA 2004, 387 ). Dagegen spricht aber, dass dies de lege lata nicht im Gesetz angelegt ist.
  4. cc)Die besseren Gründe sprechen dafür, eine Nachwirkung - trotz der drohenden langen Nachwirkungsdauer - auch für ein tarifliches Sozialkassenverfahren anzunehmen.

(1)Aufgrund des Beschlusses des BAG vom
  1. September 2014 - 10 ABR 33/15 - steht mit Wirkung für und gegen jedermann fest, dass die AVE 2008 und 2010 unwirksam war. Eine unwirksame AVE ist nichtig und entfaltet keinerlei Wirkung. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn die Tarifvertragsparteien für die Folgetarifverträge gar keine AVE beim BMAS beantragt hätten oder die Bundesministerin den Antrag zurückgewiesen hätte. Letzteres lag auch der Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1991 zu Grunde; der Antrag auf Erlass der AVE bzgl. eines neuen MTV wurde durch das Ministerium abgelehnt. Das BAG sah darin keine "andere Abmachung" und nahm eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG des zuvor abgeschlossenen und für allgemeinverbindlich erklärten MTV an (vgl. BAG
  2. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu 3 b der Gründe, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung). Eine Nachwirkung kommt demnach (gerade) auch dann in Betracht, wenn die Nachfolge-AVE - aus irgendeinem Grunde - scheitert.
(2)Es drängt sich insoweit eine Parallele zu der Situation bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen auf. Unter die Betriebsnormen fallen z.B. Sozialeinrichtungen wie Kantinen oder werksärztlicher Dienst (vgl. Däubler/Heuschmid TVG
  1. Aufl. § 1 Rn. 964). Auch hier ist die Ablösung der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG schwierig, denn dazu eignen sich Abreden auf der Ebene des Arbeitsvertrags grundsätzlich nicht. Eine "andere Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG kann zwar grundsätzlich auch eine Betriebsvereinbarung sein, doch gilt dies nur für solche Themenbereich, die nicht unter den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG fallen (vgl. ErfK/Franzen
  2. Aufl. § 4 Rn. 62; Höpfner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 44). Für betriebsverfassungsrechtliche Normen wie z.B. einen Organisationstarifvertrag nach § 3 BetrVG wird teilweise für einen völligen Ausschluss der Nachwirkung plädiert (vgl. Jacobs/Krois ZTR 2011, 643 ff.; vgl. auch ErfK/Franzen
  3. Aufl. § 4 Rn. 62; Abreden mit der gesamten Belegschaft möglich). Nach zwar umstrittener, aber letztlich wohl h.M. ist aber auch hier eine potentiell lange Zeit der Nachwirkung de lege lata hinzunehmen. Dem Gesetzgeber musste das Problem der Nachwirkung bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bewusst gewesen sein; wenn er gleichwohl in § 4 Abs. 5 TVG keine Einschränkung vornimmt, muss es richtigerweise bei einer potentiell dauerhaften Nachwirkung verbleiben (vgl. Höpfner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 52).
(3)Etwas anderes folgt nicht aus der Entscheidung des Vierten Senats, in der dieser eine (analoge) Nachwirkung eines aufgrund einer Rechtsverordnung geltenden Tarifvertrags nach § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG abgelehnt hat (vgl. BAG 20. April 2011 - 4 AZR 467/09 - Rn. 17, NZA 2011, 1105 ). Wesentlich war für den Senat die Erwägung, dass sich der Gesetzgeber insoweit für ein von dem TVG losgelöstes Instrumentarium entschieden hat. Dies verbiete es, § 4 Abs. 5 TVG analog anzuwenden. Aus dieser Entscheidung kann m.a.W. aber nichts Erhebliches für den hier interessierenden Fall entnommen werden, in dem ein für allgemeinverbindlicher Tarifvertrag nachwirken soll; für diesen Fall ist nach allgemeiner Ansicht im Grundsatz von einer Nachwirkung auszugehen.
(4)Nichts anderes folgt auch aus der Existenz des besonderen Beschlussverfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG. Es könnte hier argumentiert werden, dass über den "Umweg" der Nachwirkung die vom Gesetzgeber als mögliches Ergebnis des Beschlussverfahrens in Kauf genommene Feststellung der Unwirksamkeit der AVE konterkariert würde. Einer solchen Sichtweise kann aber nicht beigetreten werden. Die gesetzlich nach § 4 Abs. 5 TVG angeordnete Nachwirkung tritt prinzipiell unabhängig von der Ursache ein, weshalb es nicht zu einem Anschlusstarifvertrag bzw. einer Anschluss-AVE kommt. Dies muss auch in "Fehlerfällen" gelten, in denen die Tarifvertragsparteien zwar einen Anschlusstarifvertrag geschlossen haben und diesen auch für allgemeinverbindlich erklären lassen wollten, dies aber - aus welchen Gründen auch immer - scheiterte. Gegenstand eines Verfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ist auch stets nur eine bestimmte AVE. Ob die betroffenen Arbeitsverhältnisse dadurch so gestellt werden, dass gar keine tarifliche Ordnung mehr eingreift, ist nicht Gegenstand der Entscheidung.
(5)Wesentlich erscheint, dass die Nachwirkung nach ihrem Sinn und Zweck gerade bei einem auf der Grundlage von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen geltenden Sozialkassenverfahren einschlägig ist. Die gemeinsame Einrichtung nimmt im Interesse der Arbeitnehmer sozialstaatsnahe Aufgaben wahr. Es besteht - gerade im Hinblick auf die Sicherung von Rechten aus der tariflichen Zusatzversorgung - ein erhebliches Interesse auf Arbeitnehmerseite, dass die Sozialkassen - durchgehend - existieren. Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen sind. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: "Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern" (vgl. BVerfG
  1. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR
  2. Juni 2016 - 23646/09 - Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Das Sozialkassenverfahren lässt sich nicht sinnvoll durchführen, wenn für bestimmte Zeiträume nur ein Teil der Bauarbeitgeber zur Teilnahme verpflichtet sind. Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen. Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die sozialstaatsnah sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG
  3. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen
  4. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c). Lücken in den Arbeitnehmerkonten wären nur schwer verwaltungstechnisch handhabbar, wenn die tarifliche Sozialkassenordnung z.B. für einen Zeitraum von einem Jahr oder mehr unterbrochen wäre. Das tarifliche System ist darauf angelegt, dass der Urlaubsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers durchweg fortgeschrieben wird, solange der Arbeitnehmer in der Baubranche arbeitet. Die Arbeitnehmer würden durch den vollständigen Wegfall einer Bindung an das Sozialkassenverfahren potentiell stärker negativ betroffen, als dies bei dem Wegfall von einzelnen Inhaltsnormen, z.B. einer Weihnachtsgratifikation, der Fall ist. Es spricht somit auch die besondere Funktion der Sozialkassen, die auf die gleichmäßige und auch kontinuierliche Heranziehung aller Arbeitgeber aus der Branche angewiesen ist, für eine (dauerhafte) Nachwirkung.
(6)Das individuelle Grundrecht des einzelnen Arbeitgebers nach Art. 9 Abs. 3 GG wird generell nicht dadurch verletzt, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsnormen gelten, die von anderen Verbänden ausgehandelt worden sind (vgl. BVerfG
  1. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - Rn. 68, NZA 2007, 42 ; Treber in Schaub ArbR-Hdb.
  2. Aufl. § 205 Rn. 8). Es steht konkurrierenden Verbänden frei, selbst privatautonome Regelungen auf bestimmten Gebieten zu treffen. Solange kein konkurrierender Tarifvertrag abgeschlossen ist, bietet die negative Koalitionsfreiheit auch keinen Schutz davor, eine Mindestordnung aufgrund eines von anderen Koalitionen ausgehandelten Tarifvertrags beachten zu müssen. Auch die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2000 (vgl. BVerfG
  3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - NZA 2000, 947) steht nicht entgegen. Danach könnte die Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers allenfalls mittelbar dadurch betroffen sein, dass er sich von dem Verband gelöst hat, die von dem Verband ausgehandelten Verträge aber nach wie vor für ihn gelten (vgl. BVerfG
  4. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, NZA 2000, 947 ). Hier ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte zuvor Mitglied des HDB oder ZDB gewesen sei. Auch unter dem Aspekt von Art. 12 GG erscheint eine sehr lange Nachwirkung nicht unzumutbar. Zwar wird durch den VTV eine Beitragspflicht statuiert, doch kann der Arbeitgeber im Gegenzug für den verauslagten Urlaub Erstattungen verlangen. Dass durch die Beitragspflicht des VTV die Aufrechterhaltung des Betriebs wirtschaftlich nicht mehr möglich wäre, dürfte kaum vorkommen.
(7)Eine Nachwirkung ist somit auch zeitlich sehr weitgehend hinzunehmen. Im Grundsatz ist die Nachwirkung zeitlich auch nicht begrenzt (vgl. BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu 3 b der Gründe, NZA 2004, 387 ; Oetker in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 8 Rn. 68). Jeder Versuch, die Nachwirkung zeitlich zu begrenzen, wäre de lege lata problematisch. Der Gesetzgeber hat sich - trotz der ihm bekannten Probleme bei der Ablösung durch eine "andere Abmachung" - gegen eine zeitliche Begrenzung entschieden. Mit der wohl h.M. in der Wissenschaft ist deshalb davon auszugehen, dass die Nachwirkung (erst) dann endet, wenn die Tarifvertragsparteien die gemeinsame Einrichtung auflösen (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840). Auch kann das BMAS die AVE wegen veränderter Umstände aufheben, § 5 Abs. 5 TVG. In diesem Fall wäre richtigerweise keine Nachwirkung mehr anzunehmen (Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 83; a.A. Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 125). Schließlich bleibt die Möglichkeit, dass sich Arbeitgeber in anderen Koalitionen organisieren und eine vergleichbare gemeinsame Einrichtung durch Tarifvertrag schaffen. 2. Die Frage, ob eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG bei einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien (unbegrenzt) anzunehmen ist, kann letztlich aber hier unentschieden bleiben. Denn die ULAK ist im vorliegenden Fall ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen.
  1. a)Der Kläger trägt die Darlegungslast für diejenigen Umstände, die eine Tarifbindung kraft Nachwirkung begründen sollen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Nachwirkung eines Tarifvertrags endet, wenn der Arbeitgeber die Branche wechselt und so aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausfällt (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054 ; BAG 9. November 1999 - 3 AZR 690/98 - zu B I 2 der Gründe, NZA 2000, 730 ). Betriebe, die kein Baubetrieb mehr seien, stünden außerhalb der Solidargemeinschaft (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054 ). Auch ohne AVE oder eine Nachwirkung würden Betriebe in einem solchen Fall nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sein. Außerdem ist Rücksicht darauf zu nehmen, dass sich eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht auf erst im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse erstreckt (vgl. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 247/96 - zu 2 a bb der Gründe, NZA 1998, 484; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 53; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 7 f.; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 17; a.A. z.T. die Literatur, vgl. Ahrendt in Däubler 4. Aufl. § 1 Rn. 1145). Da es nach § 4 Abs. 2 TVG auf die Tarifunterworfenheit (nur) des Arbeitgebers ankommt, ist entscheidend, ob es den Arbeitgeber bei der Geltung des VTV auf Grundlage der AVE 2006 bereits gegeben hat und dieser damals unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist. Die AVE 2008 galt mit Wirkung zum 1. Oktober 2007. Für den hier interessierenden Fall wäre deshalb zu fragen, ob die Beklagte bereits im September 2007 oder früher existierte und unter den VTV vom 20. Dezember 1999 gefallen ist. Da es ferner auf die Jahre 2011 und 2012 ankommt, ist zu beachten, dass hier ein fraglicher Überbrückungszeitraum von mehr als drei Jahren im Raum steht. Es kann sein, dass der Betrieb zwischenzeitlich überwiegend eine andere - baufremde - betriebliche Tätigkeit entfaltet hat. Es reicht daher nicht aus, wenn der Kläger sich pauschal darauf beruft, dass die Grundsätze der Nachwirkung Anwendung finden müssten.
  2. b)Im vorliegenden Fall ist der Kläger seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.
  3. aa)Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person als entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nur dann abgelehnt werden, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie "ins Blaue hinein" aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen ist, oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt und sich somit als Rechtsmissbrauch darstellt (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 377/14 - Rn. 21, NZA 2017, 55 ; BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14 - Rn. 30, NZA 2015, 1533 ; speziell zum Sozial kassenverfahren im Baugewerbe BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - Rn. 39, Juris).
  4. bb)Im Schriftsatz vom 25. Januar 2017 hat sich der Kläger nur unzureichend mit den Voraussetzungen einer Nachwirkung befasst. Es blieb unklar, ob es den Betrieb im Jahr 2007 bereits gab und ob er damals überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet hat. Daran ändert auch der Vortrag des Klägervertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. Januar 2017 nichts. Der Beklagtenvertreter hatte behauptet, dass der Betrieb erst im Jahre 2009 gegründet worden sei. Daraufhin gab der Prozessvertreter des Klägers eine Erklärung zu Protokoll ab, in der er "vermutet" behauptete, dass der Betrieb im Rahmen einer Verschmelzung auf die jetzige Beklagte übergegangen sei. Hierbei handelt es sich um eine Behauptung erkennbar ins Blaue hinein. Zwar sind dem Kläger gewisse Erleichterungen in der Darlegungslast zuzugestehen, da er als Sozialkasse in der Regel außerhalb der betrieblichen Abläufe vor Ort steht. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger orientiert an dem rechtlichen Ergebnis irgendwelche Behauptungen vortragen darf, für die er keinen objektiven Anhaltspunkt hat und wegen deren er auch zuvor nicht versucht hat, einen Anhaltspunkt zu ermitteln. Die Behauptung einer Verschmelzung ist durch nichts untermauert und offenbar aus der Luft gegriffen. Es stellt hier auch einen Vortrag ins Blaue hinein dar, wenn der Kläger behauptet, dass die Beklagte (oder deren Rechtsvorgängerin) bereits 2005/2006 überwiegend bauliche Tätigkeiten, nämlich die Montage von Photovoltaikanlagen, Fassadenverkleidungen an Bauwerken etc. erbracht habe. Denn hier hat sich aufgrund einer Beweisaufnahme herausgestellt, dass diese Arbeiten in den Jahren 2009 und 2010 gerade nicht überwogen haben. Es wäre dem Kläger auch möglich und zumutbar gewesen, im Vorfeld eine Gewerberegister- oder Handelsregisterauskunft (vgl. BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - Rn. 41, Juris) einzuholen und so zu der betrieblich eingetragenen Tätigkeit - gerade auch in den vergangenen Jahren - substantiiert Stellung nehmen zu können. Hier hat sich der Kläger während des Prozesses einzig im Wesentlichen auf eine Stellungnahme des Geschäftsführers aus einer E-Mail vom 7. Dezember 2011 bezogen. Aus diesen Äußerungen kann nichts Belastbares für die Jahre 2006/2007 hergeleitet werden. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre jedenfalls der angebotene Beweis unzulässig. Auch bei einer beantragten Parteivernehmung des Gegners nach § 445 ZPO gilt das Verbot des Ausforschungsbeweises. Üblicherweise tritt der Kläger den Beweis im Sozialkassenverfahren dergestalt an, dass er sich auf das Zeugnis jedes Arbeitnehmers bezieht. Jeder einzelne Arbeitnehmer kann etwas aus eigener Anschauung zu der von ihm überwiegend erbrachten Tätigkeit aussagen. Sagen alle Arbeitnehmer aus, sie hätten zu mehr als 50 % baugewerbliche Tätigkeiten erbracht, ist das Beweisthema bestätigt. Anders ist dies aber, wenn sich hier der Geschäftsführer zu der überwiegend erbrachten betrieblichen Tätigkeit äußern soll. Ob dieser von den betrieblichen Abläufen auf den Baustellen anhand der Aufträge, der kaufmännischen Buchführung oder aufgrund einer eigenen Mitarbeit vor Ort genauere Kenntnisse über die Tätigkeit der einzelnen Arbeitnehmer haben soll, bleibt im Dunkeln. Es müsste zunächst durch Fragen festgestellt werden, aufgrund welcher Erkenntnisse der Geschäftsführer etwas zu der Beweisfrage zu sagen imstande ist.
  5. c)Es musste dem Kläger auch keine weitere Schriftsatzfrist eingeräumt werden. Sein bisheriger Vortrag zu einer Nachwirkung war schlichtweg nicht genügend und von Anfang an unschlüssig. Wird dies aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung offenbar, stellt dies kein Gesichtspunkt dar, wegen dem dem Kläger eine Möglichkeit zu weiterem Sachvortrag eingeräumt werden müsste. C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004862

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