Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 8. März 2016, 24 Ca 6410/15 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2014 - 24 Ca 6410/15 - wird ein

§ 626BGB 2002 Nr.

32). Eine Wiederholung der Vertragspflichtverletzung nach Ermahnung, kann - und dies verkennt die Berufung - da diese dem Arbeitnehmer nicht im gleichen Maße wie eine Abmahnung den "Ernst der Lage" vor Augen führt, eine negative Prognose nicht in gleicher Weise begründen, wie eine Abmahnung. Etwas anderes kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Kläger in der Nacht vom

1. August auf den
2. August 2015 seine überzogene Pause nach einer missbilligenden Geste eines anderen Mitarbeiters abbrach. Es geht nicht darum, ob dem Kläger, wovon die Kammer fest ausgeht, seine Pflichtverletzung bewusst war, sondern um die Frage, ob eine Verhaltensänderung unter dem Druck einer drohenden Kündigung zu erwarten war. Hierfür spricht die Reaktion des Klägers auf die gestische Rüge aber eher, als dass aus ihr abgeleitet werden kann, dass der Kläger durch eine Abmahnung nicht zu beeindrucken gewesen wäre. Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Kläger sein Verhalten im Nachhinein bagatellisiert was die Kammer allerdings angesichts der Ausführungen im Prozess über die Relativität von Zeitempfinden ebenso beurteilt. Auch dies sagt aber nichts darüber aus, ob es vor dem Hintergrund einer befürchteten Kündigung im Wiederholungsfall zu einer Verhaltensänderung gekommen wäre. Eine Abmahnung ist auch dann nicht entbehrlich, wenn man unterstellt, der Kläger habe in der Schicht vom 13./14 August 2015 und vom 22/
3. August 2015 um Geld Karten gespielt und damit gegen Ziff. 26 b der bei der Beklagten geltenden Arbeitsordnung verstoßen. Diesbezüglich ist unstreitig im Vorfeld nicht einmal eine Ermahnung erfolgt.

§ 626BGB 2002 Nr.

32) . Die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf dürfen bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden. Dies verstößt nicht gegen das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. dazu EuGH

1. Januar 2010 - C4555/07 - [Kücüdeveci], Slg. 2010, I4 365; ebenso BAG
2. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412 ). Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird ( BAG
3. Juni 2010 - 2 AZR 541/

§ 626BGB 2002 Nr.

32) . So liegt der Fall hier. Dabei ist es richtig, dass der Kläger auch vor dem Hintergrund seiner Schichtleiterfunktion mehrfach schwere Pflichtverletzungen begangen hat. Die Behauptung des Klägers, diese seien nur fahrlässig passiert, wertet die Kammer als Schutzbehauptung. Der Kläger hat die Pausenzeiten jeweils um ein Vielfaches überschritten. Dazukommt, dass teilweise andere Spielteilnehmer das Spiel vor dem Kläger verließen, so dass dieser auch deshalb merken musste, dass seine Pause vorbei war. Richtig ist auch, dass der Beklagten ein Schaden entstand, weil sie Arbeitszeit vergütete, die der Kläger nicht leistete und dass vor dem Hintergrund dieses Verhaltens von einer Vorbildfunktion des Klägers für Mitarbeiter, die er zu überwachen hat, nicht die Rede sein kann. Allerdings fehlte dem Vorgehen des Klägers das Täuschungselement, so dass kein Arbeitszeitbetrug vorliegt. Dies unterscheidet des Fall etwa von dem, der dem Urteil des Hessisches Landesarbeitsgericht vom 17. Februar 2014 (- 16 Sa 1299/13 - Juris) zugrunde lag, bei dem der Arbeitnehmer bewusst durch das Halten seines Portemonnaies vor das Zeiterfassungsgerät den Eindruck erwecken wollte, er steche ordnungsgemäß aus, was er jedoch durch das Abdecken des Chips mit seiner Hand verhinderte. Der Kläger hat sein Pausen für jeden sichtbar überschritten. Für die hier maßgebliche Frage des Vertrauensverlusts spielt das Fehlen von Täuschungselementen entgegen der Ansicht der Berufung eine erhebliche Rolle. Der Kläger war vorliegend 12 Jahre bei der Beklagten beschäftigt, ohne dass es bis zu dem Gespräch am 1. Juli 2015 Beanstandungen gegeben hätte. Trotz des erheblichen Gewichts der Vertragspflichtverletzungen kann angesichts der konkreten Umstände des Vorfalls hier aus Sicht eines objektiven Betrachters nicht angenommen werden, dass das Vertrauen in die ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragspflichten durch den Kläger derart erschüttert ist, dass ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme. 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die ordentlich Kündigung der Beklagten vom 31. August 2016 aufgelöst worden.

1. a)Zum einen gelten die Ausführungen zum Abmahnungserfordernis für die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung entsprechend, so dass sie nicht als verhaltensbedingte sozial gerechtfertigt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Auch hier bedarf es einer Negativprognose, die ohne zuvor ausgesprochene Abmahnung nicht bejaht werden kann.
2. b)Die Kündigung ist aber auch unwirksam, weil der Betriebsrat nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor ihrem Ausspruch ordnungsgemäß gehört worden ist. Die Kündigung wurde hier vor Ablauf der Wochenfrist gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BetrVG erklärt, ohne dass der Betriebsrat zuvor eine das Anhörungsverfahren abschließende Stellungnahme abgegeben hätte. Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.
3. aa)Die Betriebsratsanhörung vom 28. August 2015 wurde dem Betriebsrat frühestens an diesem Tag übergeben. Somit ist die einwöchige Stellungnahmefrist des Betriebsrats erst am 4. September 2015 um 24:00 Uhr abgelaufen. Die Beklagte hat die Kündigung jedoch bereits am 1. September 2015 morgens entäußert.
4. bb)Zu diesem Zeitpunkt hatte der Betriebsrat noch nicht abschließend zu der beabsichtigten Kündigung der Beklagten Stellung genommen. Eine solche abschließende Stellungnahme liegt insbesondere nicht im Betriebsratswiderspruch vom 31. August 2015. Eine solche ist jedoch Voraussetzung dafür, dass einer Äußerung des Betriebsrats hinsichtlich des Anhörungsverfahrens eine fristverkürzende Wirkung zukommt ( BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ). Erklärt der Betriebsrat nicht ausdrücklich, dass eine erfolgende Stellungnahme abschließend sei, ist deren Inhalt durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ( BAG 12. März 1987 - 2 AZR 176/86 - NZA 1988, 137; BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ). Nur wenn die Auslegung ergibt, dass sich der Betriebsrat bis zum Ablauf der Anhörungsfrist nicht noch einmal ergänzend äußern möchte, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ablauf der Wochenfrist wirksam kündigen ( BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - AP Nr. 69 zu § 102 BetrVG 1972; BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - NZA 2004, 1330; BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ). Auch wenn der Betriebsrat sich die Ergänzung einer bereits übermittelten Stellungnahme nicht ausdrücklich vorbehalten hat, ist er grundsätzlich nicht auf eine einmalige Äußerung beschränkt, sondern kann innerhalb der Wochenfrist eine bereits abgegebene Stellungnahme jederzeit erweitern ( BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ). Dabei ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ), der sich die Kammer anschließt, davon auszugehen, dass Anhaltspunkte für eine abschließende Stellungnahme regelmäßig vorliegen, wenn der Betriebsrat mitteilt, der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltslos zuzustimmen oder er erklärt, von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht abzusehen. Bei einem Widerspruch des Betriebsrats darf der Arbeitgeber hingegen nur dann von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen, wenn hierfür besondere Anhaltspunkte vorliegen oder der Arbeitgeber sich ausdrücklich beim Betriebsrat erkundigt hat, ob der Widerspruch als abschließende Stellungnahme anzusehen ist und dieser dies bejaht hat ( BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Juris ). Dagegen kommt es nach der genannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ausdrücklich nicht mehr darauf an, ob der Arbeitgeber davon ausgehen konnte, dass der Betriebsrat keine weitere Erörterung des beabsichtigten Kündigungsausspruchs verlangt ( so noch BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - Juris ). Die Auslegung des Betriebsratswiderspruchs vom 31. August 2015 ergibt, dass in diesem keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats liegt. Der Betriebsrat zählt hier verschiedene Punkte auf, die ihn zum Widerspruch gegen die Kündigung bewogen haben. Dabei weist er ausdrücklich darauf hin, dass aus seiner Sicht eine Vertragspflichtverletzung vorliegt, er aber andere Möglichkeiten sieht, um diese zu sanktionieren und meint, es hätte eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Vor dem Hintergrund, dieser Widerspruchsbegründung musste die Beklagte davon ausgehen, der Betriebsrat werde sich gegebenenfalls weiter zur beabsichtigten Kündigung äußern, um beispielsweise weitere Maßnahmen vorzuschlagen, die die Beklagte statt einer Kündigung ergreifen könnte oder die vorgeschlagenen Maßnahmen, etwa den in den Raum gestellten Entzug der Vorgesetztenfunktion, zu konkretisieren. Der Betriebsratswiderspruch enthält auch keinerlei abschließenden Satz, der darauf hindeuten könnte, dass der Betriebsrat seine Äußerung als abschließend ansieht. Zudem ist zu beachten, dass der Betriebsrat im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung bereits am 31. August 2015 Stellung nehmen musste, weshalb es hier besonders einer Klarstellung bedurft hätte, dass er sich auch zur fristgemäßen Kündigung nicht mehr äußern werde. Eine Nachfrage beim Betriebsrat durch die Beklagte, ob der Widerspruch als abschließende Stellungnahme verstanden werden könne, behauptet die Beklagte auch auf den rechtlichen Hinweis der Kammer im Termin nach § 139 ZPO nicht. Demnach wäre die Beklagte gehalten gewesen, den Ablauf der Wochenfrist vor Entäußerung des Kündigungsschreibens abzuwarten, soweit dieses eine ordentliche Kündigung enthält. 3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zum Ablauf des 31. Dezember 2015 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
5. a)Zwar ist der Antrag im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung vom 31. August 2015 statthaft und konnte auch unproblematisch erst in der Berufungsinstanz gestellt werden, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
6. b)Der Auflösungsantrag der Beklagten gemäß §§ 9, 10 KSchG ist aber unbegründet. Voraussetzung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den Antrag des Arbeitgebers hin ist, dass die Kündigung ausschließlich sozialwidrig ist, sich die Unwirksamkeit also nicht auch aus anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG ergibt ( BAG 30. November 1989 - 2 AZR 197/89 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 77; BAG 10. Februar 2005 - 2 AZR 584/03 - EzA § 174 BGB 2002 Nr. 3; BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 55; BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - AP Nr. 59 zu § 9 KSchG 1969 ). Dies ist hier nicht der Fall, da die Kündigung bereits gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, wie bereits oben dargelegt wurde. 4. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung in Höhe von insgesamt 2.218,85 EUR netto für den Monat August 2015 nebst Zinsen. Der Anspruch ist gemäß § 611 BGB entstanden und weder durch Verrechnung noch durch Aufrechnung untergegangen.
7. a)Eine Verrechnung von Vergütungsansprüchen, bei der es der Einhaltung von Pfändungsfreigrenzen nicht bedarf, ist nur im Rahmen von Vorschusszahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer zulässig, also dann wenn sich Vorschussgeber und Vorschussnehmer darüber einig sind, dass der letztgenannte Geld für eine Forderung erhält, die entweder noch gar nicht entstanden oder zwar entstanden, aber noch nicht fällig ist und der Vorschuss auf die Forderung zu verrechnen ist, wenn diese unbedingt entsteht oder fällig wird (vgl. BAG, 25. September 2002 - 10 AZR 7/ 02 - MDR 2003, 274 ) . Um eine solche Vorschusszahlung handelt es sich hier bei der von der Beklagten gestellten Forderung nicht.
8. b)Die Vergütungsforderung des Klägers gilt auch nicht in Höhe von 2.218,85 EUR netto gemäß § 389 BGB als erloschen. Es fehlt an einer materiell zulässigen Aufrechnungserklärung. Ausführungen über das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung - dies übersieht das Arbeitsgericht - verbieten sich deshalb im Hinblick auf die Klarheit der Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs. 2 ZPO.
9. aa)§ 394 Satz 1 BGB schließt die Aufrechnung gegen eine Forderung aus, soweit diese nicht der Pfändung unterworfen ist. Bei Arbeitseinkommen bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850 a bis 850 i ZPO. Zur Sicherung des Existenzminimums des Arbeitnehmers und seiner unterhaltsberechtigten Familienangehörigen regelt § 850 c Abs. 1 ZPO einen unpfändbaren Grundbetrag. Er ist entsprechend den Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers gestaffelt und nach oben begrenzt. Für den Teil des Arbeitseinkommens, der diesen Grundbetrag übersteigt, gelten die weiteren Pfändungsbeschränkungen des § 850 c Abs. 2 ZPO.
10. bb)Die Beklagte hat für August 2015 an den Kläger lediglich 604, 48 EUR netto ausgezahlt und damit jedenfalls die Pfändungsfreigrenzen verletzt. Die Pfändungsschutzbestimmungen der ZPO sind als sozialpolitische Schutzvorschriften nicht erst auf Rüge der beschwerten Partei, sondern vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG 14. März 1984 - 5 AZR 453 - Juris) .
11. cc)In welcher Höhe ggf. eine Aufrechnung möglich gewesen wäre, weil insoweit das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB nicht greift, hat die Beklagte, die dafür darlegungspflichtig ist, dass ihre Aufrechnung das Erlöschen der Forderung gemäß § 389 BGB zur Folge hat ( BAG 5. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01- NZA 2003, 802) nicht dargelegt. Zu den entsprechenden Ermittlungen sind die Gerichte für Arbeitssachen im Urteilsverfahren, für das der Beibringungsgrundsatz gilt, nicht verpflichtet ( BAG 5. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01- NZA 2003, 802) . Hier kommt hinzu, dass die vorgelegte Abrechnung für den Monat August 2015 auch Vergütung für Mehrarbeit aufweist. Diese ist gem. § 850 a Nr. 1 ZPO nur zur Hälfte pfändbar. Eine Aufrechnung mit dem Arbeitseinkommen ist daher ausgeschlossen, wenn der Aufrechnende nicht darlegt, welcher Teil des ausgewiesenen Gesamtnettobetrages der Überstundenvergütung zuzurechnen ist (BAG 5. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01- NZA 2003, 802) .
12. c)Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. 5. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch zu Recht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung.
13. a)Der Antrag ist zulässig. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels zur Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus eindeutig erkennbar ist ( Hess. LAG 16. Mai 2003 - 16 Ta 158/03 - Juris; Hess. LAG 13. Juli 1987 - 1 Ta 151/87 - NZA 1988, 175; LAG Hamm 21. November 1989 - 7 Ta 475/89 - NZA 1990, 327) . Dies ist hier der Fall. Aus dem Tatbestand des Urteils ergibt sich, der Aufgabenbereich des Klägers im Einzelnen.
14. b)Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gemäß §§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit Art. 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger vertragsgemäß zu beschäftigen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandschutzklage in erster Instanz, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es sei denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung ( BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 148, 122) . Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Besondere Interessen an einer Nichtbeschäftigung des Klägers, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht dargelegt. Sie befasst sich mit ihrer Verurteilung zur Weiterbeschäftigung gar nicht, was die Zulässigkeit der Berufung unberührt lässt, weil der Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen wäre, wenn die Beklagte mit ihrer Berufung im Übrigen Erfolg hätte und greift dementsprechend ihre Verurteilung zur Weiterbeschäftigung nur unter dem Gesichtspunkt an, dass sie das Arbeitsverhältnis für beendet hält. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190004923