Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden, 7. Juni 2018, 1 Ca 457/17 nachgehend BAG, 10 AZR 57/19 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Juni 2018 - 1 Ca

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3.

Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG

1. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204; vgl. zuletzt Hess. LAG
2. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.) . Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien Berufe sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG
3. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3.

Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris ) . Ein Gewerbebetrieb liegt auch vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau) .

Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH

1. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - BGHZ 74, 273, 276 f. m.w.N) und des Bundesarbeitsgerichts ( vgl. BAG
2. März 1998 - 10 AZR 220/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204) ist die Errichtung von Gebäuden, der die Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück. Sie dient gewöhnlich nicht der Absicht, sich aus der Vermietung eine berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen, sondern der Kapitalanlage. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Verwaltung des Bauwerks eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erfordert, so dass nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit auch die zur Schaffung dieser Erwerbsquelle notwendigen baulichen Leistungen als gewerblich einzustufen sind (vgl. BAG
3. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 19, AP Nr.

§ 1

TVG Tarifverträge: Bau; ohne die letztgenannte Einschränkung für die Errichtung und Vermietung von Gebäuden allerdings BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris). Keine Rolle spielt es grundsätzlich auch, dass die Beklagte die Rechtsform der GmbH inne hat; aus diesem Umstand ist nicht bereits auf eine Gewerblichkeit zu schließen. Die GmbH ist kraft Gesetzes Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB) . Allerdings kann nach § 1 GmbHG eine GmbH zu jedem gesetzlich erlaubten Zweck gegründet werden (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck 20. Aufl. § 1 Rn. 6) . Damit kommt auch eine gesellige, sportliche, wissenschaftliche, politische oder karikativ-gemeinnützige Zwecksetzung in Frage. Daher wird vielfach mit Recht betont, dass aus der Rechtsform keine Rückschlüsse gezogen werden können, ob eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt (vgl. BAG 20. April 1988 - 4 AZR 646/87 - AP Nr. 95 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .

1. b)Die Anwendung dieser Grundsätze bedingt die Feststellung, dass die Beklagte gewerblich tätig war. Die Beklagte hat die baulichen Arbeiten nicht als eine Form der Kapitalanlage erbracht. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um diejenige Konstellation, in der eine juristische oder natürliche Person Gebäude, die in dem Eigentum dieser Person stehen, saniert und anschließend an einen Dritten veräußert oder vermietet. Die Beklagte ist zwar innerhalb einer Unternehmensgruppe tätig geworden. Aus ihrem Vortrag ergibt sich aber nicht, dass die Immobilien in ihrem Eigentum standen, sie standen vielmehr im Eigentum von Frau A. Die baugewerblichen Arbeiten sind also nicht am eigenen Vermögen der Beklagten vorgenommen worden, sondern, wie dies in aller Regel im Bausektor der Fall ist, im Auftrag eines Dritten an dessen Gebäuden. Deshalb scheidet es hier aus, die Sanierung und Vermietung der Wohnungen als eine Form der Kapitalanlage anzusehen. Dies könnte nur aus Sicht der Eigentümerin der Fall sein (vgl. Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.) . Dass Frau A maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf die Beklagte hat, kann als wahr unterstellt werden. Dies ändert nichts daran, dass zivilrechtlich zwischen Frau A und der Beklagten zu unterscheiden ist. 2. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist auch im Übrigen eröffnet.
2. a)Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791) . Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282).
3. b)Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
4. aa)Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, die Arbeitnehmer hätten Trocken- und Montagearbeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV) , Fliesenleger- (Nr. 15) sowie Maurerarbeiten (Nr. 23) erbracht. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfolgten diese Behauptungen auch nicht ins Blaue hinein, denn der Kläger konnte sich darauf stützen, dass in einem Vorverfahren 10 Sa 250/14 zu seinen Gunsten festgestellt worden ist, dass ein baugewerblicher Betrieb vorlag. Der Kläger hat auch Auszüge aus einer Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel vorgelegt, aus denen sich entnehmen lässt, dass die dort vernommenen Zeugen aussagten, bauliche Arbeiten verrichtet zu haben.
5. bb)Das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV ist sowohl in erster als auch in zweiter Instanz unerheblich. Generell ist der Begriff "Hausmeistertätigkeit" in Bezug auf den Anwendungsbereich des VTV nicht aussagekräftig. Üblicherweise fallen im Rahmen von "Hausmeistertätigkeiten" gerade auch - zumindest kleinere - Instandsetzungsarbeiten an, die von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst werden (vgl. Hess. LAG 27. Juni 2014 - 10 Sa 534/13 - n.v.; Hess. LAG 18. September 2013 - 18 Sa 1010/12 - n.v.) . Die Beklagte hätte schildern müssen, welche Tätigkeiten die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer verrichtet haben. Die Beklagte kann auch nicht mit ihrem Argument gehört werden, angesichts der Beschäftigung des Herrn D als Angestellten und des Herrn B als gewerblichen Arbeitnehmer könne ein Überwiegen der gewerblichen Tätigkeiten nicht festgestellt werden. Angestelltentätigkeiten sind im Grundsatz als "neutral" zu werten, da in jedem Baubetrieb üblicherweise Büroarbeiten anfallen, indem Lohnabrechnungen und Aufträge bearbeitet werden müssen. Die Angestelltentätigkeiten sind dann als notwendige Zusammenhangstätigkeiten letztlich den baulichen Arbeiten zuzurechnen. Dies kann dann ausnahmsweise anders sein, wenn die Tätigkeit der Angestellten einen eigenständigen Zweck verfolgt und dieser dem Betrieb insgesamt das Gepräge gibt. Arbeiten in einem Betrieb z.B. vier Verkäufer und zwei Monteure für Türen, würde Vieles für die Annahme sprechen, es handele sich um einen "Verkaufs-" und nicht um einen "Montagebetrieb". Eine solche Einschätzung kann die Kammer im vorliegenden Fall indes nicht vornehmen. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, dass die Beklagte umfassend die Personalsituation in den Kalenderjahren 2012 und 2013 schildert einschließlich der jeweils von den Mitarbeitern verrichteten Tätigkeiten. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall lediglich näher zu den Tätigkeiten von Herrn D vorgetragen, im Übrigen ist unklar, wer mit welchen Tätigkeiten beschäftigt worden ist. 3. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff. ; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17; so nun auch BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - PM Nr. 64/18) . Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 - 12 Sa 518/16 - Rn. 39 ff.; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166) . Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 verwiesen. Die in der Berufungsinstanz geäußerten Argumente geben keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. 4. Der Anspruch ist auf der Höhe nach begründet. Der Kläger hat in seiner Mindestbeitragsklage zuletzt zugrunde gelegt, dass im Jahr 2012 sowie 2013 mindestens ein gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt war. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen sowie der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer halten. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Sachnähe in aller Regel in der Lage, sich substantiiert zu den Beschäftigungszeiten der bei ihm angestellten Mitarbeiter zu äußern. Es reicht daher nicht aus, die Beschäftigungszeiten, die der Kläger vorträgt, lediglich (einfach) zu bestreiten. Aus dem gesamten Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Behauptung des Klägers, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum mindestens ein gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt war und dieser überwiegend bauliche Arbeiten verrichtet hat, unzutreffend ist. In dem Rechtsstreit 10 Sa 1579/17 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. August 2018 eingeräumt, dass im Jahre 2012 Herr B beschäftigt war. Dass dessen Arbeitsverhältnis nicht im Jahr 2013 fortgeführt worden ist, hat die Beklagte nicht behauptet. 5. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 289 ff., NZA-RR 2017, 485 ) . III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war zugunsten der Beklagten wegen der verfassungsrechtlichen Einordnung des SokaSiG zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Im Zeitpunkt der Verkündung war die Entscheidung des BAG vom 20. November 2018 noch nicht bekannt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190005123