(158)). Hiernach kommt es wegen der neueren Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) darauf an, was nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen des Kunden nicht angemessen und damit als nachteilig anzusehen sei. Wenn in Fällen risikoreicher Papiere der Kunde über die für ihn objektiv relevanten Risiken nicht aufgeklärt wird, ist nach dieser zutreffenden Ansicht der Schaden immer schon im Moment des Erwerbes der Papiere entstanden, selbst wenn der Börsenkurs diese Risiken reflektiert, und nicht erst dann, wenn sich das Risiko realisiert, auf das nicht hingewiesen worden ist (vgl. Assmann/Schneider-Koller a.a.O.; Schäfer in: FS Schimansky, Seite 699, 710 f.).“ Randnummer 45 Indem mit Erwerb der Investmentfondanteile ein potentieller Anspruch des Anlegers entsteht, wäre vorliegend ein Anspruch des Klägers bezüglich der Investmentanteile an den beiden Fonds an dem 15.12.2008 bzw. am 29.12.2008 mit der Umstellung der individuellen Vermögensverwaltung auf den Dachfonds bzw. dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages und damit allesamt noch ohne Weiteres vor Ablauf des 04.08.2009 entstanden. Randnummer 46 Ein möglicher Anspruch des Klägers fällt auch in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 37a WpHG, weil sowohl die gesetzlich normierten Voraussetzungen als auch die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte ungeschriebene Voraussetzung vorliegen. Randnummer 47 Vom Wortlaut her sieht die Norm tatbestandlich vor, dass Schadensersatzansprüche gegen Wertpapierdienstleister wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs verjähren. Randnummer 48 Bei den streitgegenständlichen Anteilen an den Vermögensverwaltungsfonds handelt es sich um Wertpapiere (BGH, Urteil vom 08.03.2004, Az. XI ZR 170/04, BKR 2005, 236). Im Zusammenhang mit der Ausgabe und dem Vertrieb dieser Anteile an den Fonds ist die Beklagte auch als Wertpapierdienstleister i. S. d. § 2 WpHG aufgetreten. Randnummer 49 Neben den gesetzlich normierten Voraussetzungen des § 37a WpHG liegt auch das im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, wonach die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen worden sein darf, vor. In ständiger Rechtsprechung wird eine Anwendbarkeit des § 37a WpHG selbst bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen verneint, wenn die fehlerhafte Anlageberatung vorsätzlich begangen wurde. Die Rechtsprechung reduziert damit den Anwendungsbereich des § 37a WpHG auf Schadensersatzansprüche, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen. Randnummer 50 Um den Grund für eine solche restriktive Anwendung von § 37a WpHG zu verstehen, bedarf es der allgemeinen Erläuterung des Zwecks der Einführung des § 37a WpHG. Mit der Schaffung dieser Norm und der damit verbunden kurzen Verjährungsfrist sollte dem Anlageberater eine zuverlässigere Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht und so seine Bereitschaft gestärkt werden, auch risikoreichere Papiere zu empfehlen. Es wurde also eine bewusste Privilegierung der Banken im Bereich der Verjährung geschaffen. Vor diesen Erwägungen ist es nun auch verständlich, dass man die Anwendbarkeit der Norm auf eine fahrlässige Falschberatung reduzieren möchte, da jemand, der vorsätzlich schädigt, nicht in den Genuss einer Privilegierung gelangen sollte und andernfalls auch nicht nur die bloße Bereitschaft, auch risikoreichere Papiere zu empfehlen, gestärkt, sondern vielmehr auch eine gewisse Leichtfertigkeit im Umgang mit der Beratung über ein risikoreicheres Papier Einzug halten könnte. Randnummer 51 Eine vorsätzliche Falschberatung ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die klägerische Behauptung einer wenigstens bedingt vorsätzlichen Falschberatung durch den Zeugen Z1 konnte die Beweisaufnahme nicht bestätigen. Randnummer 52 Hierzu hat der Kläger behauptet, dass der Zeuge Z1 die Vermögensverwaltungsfonds als sichere und jederzeit verfügbare Anlage dargestellt habe, obwohl zu der Zeit einzelne Immobilienfonds die Rücknahme der Anteile bereits ausgesetzt hatten. Randnummer 53 Dass vorliegend der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für die vorsätzliche Falschberatung ist, ergibt sich aus grundsätzlichen zivilprozessualen Erwägungen. Zwar könnte man auf den ersten Blick meinen, dass nicht der klagende Anleger, sondern vielmehr die beklagte Bank, die sich ja auf die Einrede der Verjährung beruft, die Tatsachen, die gegen eine vorsätzliche Fehlberatung sprechen könnten, darlegen und beweisen müsste, da die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Verjährungsvoraussetzungen bekanntlich grundsätzlich bei der die Einrede erhebenden Partei liegt. Randnummer 54 Diese Annahme würde aber einen wesentlichen Aspekt unberücksichtigt lassen. Als wesentlich ist nämlich zu betrachten, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung von § 37a WpHG– wie oben dargelegt – gerade keine bestimmte Verschuldensform als zusätzliche Voraussetzung für den Verjährungstatbestand in die Norm aufgenommen hat. Damit wäre es im Grundsatz unbillig, der Partei, die sich auf § 37a WpHG beruft und bereits durch die sich aus der Rechtsprechung ergebende Einschränkung in ihrer Möglichkeit, sich erfolgreich auf Verjährung zu berufen, belastet ist, eine Darlegungs- und Beweislast bzgl. eines Merkmals, die über die normierten Voraussetzungen hinausgehen, aufzubürden. Es ist nämlich zu bedenken, dass eine Darlegungs- und Beweislast, die auch eine ungeschriebene Voraussetzung umfassen würde, dann auch diejenigen treffen würde, die lediglich fahrlässig gehandelt hätten. Randnummer 55 Es steht somit fest, dass dem Grundsatz nach die Darlegungs- und Beweislast für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des § 37a WpHG die klagende Partei trifft. Diesem Grundsatz steht auch nicht entgegen, dass es diverse Entscheidungen in der Rechtsprechung gibt, bei denen eine Vermutung für das Vorliegen des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals – also der vorsätzlichen Begehungsweise – angenommen wird. Eine solche Vermutung wird nämlich nur in einem ganz bestimmten Fall angenommen – nämlich dann, wenn die Pflichtverletzung im Verschweigen von Rückvergütungen liegt. Diese Vorsatzvermutung bei Pflichtverletzungen aus unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen, kann nicht einfach auf andere Pflichtverletzungen übertragen werden (so im Ergebnis OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.05.2011 – Az. 9 U 61/11; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.04.2011 – Az. 19 U 213/10 ; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11). Dass bei Verschweigen von Rückvergütungen ausnahmsweise eine Vermutung vom Vorliegen eines Vorsatzes angenommen und damit die klagende Partei in ihrer Darlegungs- und Beweislast erleichtert werden kann, hat nämlich eine besondere Berechtigung. Diese liegt in der speziellen Eigenart der Pflichtverletzung durch ein Verschweigen von Rückvergütungen. Bei solch einer Pflichtverletzung drängt sich nämlich das Vorliegen der vorsätzlichen Begehung – zumindest in der schwächsten Vorsatzform des dolus eventualis – nahezu auf. Hintergrund ist nämlich, dass das Verschweigen von Rückvergütungen Schmiergeldcharakter hat und spätestens seit dem Urteil des BGH vom 19.12.2000 – Az. XI ZR 349/99, in welchem sich der BGH mit Rückvergütungen bzw. sog. Kick-Backs auseinandergesetzt hat, ausreichend diskutiert und die Bankenwelt insoweit sensibilisiert wurde. Indem infolgedessen das Vorliegen eines Vorsatzes bei Verschweigen von Rückvergütungen nahezu als indiziert anzusehen ist, ist es recht und billig hier ausnahmsweise eine Vermutungswirkung zu statuieren. Randnummer 56 Da sich die Vermutung des Vorsatzes allerdings nur auf das Verschweigen etwaiger Rückvergütungen bezieht und insoweit bereits die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB greift, kann der Kläger sich nicht auf eine Vermutung für das Vorliegen eines Vorsatzes berufen. Randnummer 57 Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass der klagende Anleger ausreichend Tatsachen, die für eine vorsätzliche fehlerhafte Anlageberatung sprechen könnten, vortragen und beweisen muss, um die Annahme einer Verjährung i.S.d. § 37a WpHG zu entkräften (so auch z.B. OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 15.04.2011 – Az. 19 U 213/10 LG Frankfurt am Main, Urteil v. 13.04.2012 – Az. 2-10 O 378/11; OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11). Randnummer 58 Dieser Pflicht ist der Kläger zunächst insoweit nachgekommen, dass er vortrug, dass der Zeuge Z1 die Vermögensverwaltungsfonds als sichere und jederzeit verfügbare Anlageform beworben habe, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits einzelne der Zielfonds die Rücknahme der Anteile vorübergehend ausgesetzt hatten. Randnummer 59 Die Beweisaufnahme zu diesem Thema durch Vernehmung des Zeugen Z1 konnte diesen Vorwurf jedoch nicht bestätigen. Der Zeuge Z1 führte zunächst schlüssig und nachvollziehbar aus, dass Anlass des Wechsels von einer individuellen in eine Dachfondsvermögensverwaltungskonstruktion die Einführung der Abgeltungssteuer war. Hier sollte ein Wechsel erfolgen, damit der Kunde nicht bei jeder Umschichtung in seiner individuellen Vermögensverwaltung steuerpflichtig wird. In diesem Zusammenhang, so der Zeuge Z1, wurde es den Anlegern als vorteilhaft geschildert, dass bei einem Dachfonds die Rücknahme der Anteilsscheine auch der vorübergehend geschlossenen Zielfonds noch möglich war. Randnummer 60 Auf die Möglichkeit der Schließung der Dachfonds wies der Zeuge Z1 den Kläger nicht hin. Dies stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar, denn die Möglichkeit der Schließung eines offenen Fonds ist generell aufklärungspflichtig und zwar unabhängig davon, ob die Schließung im Beratungszeitpunkt wahrscheinlich oder unwahrscheinlich ist (OLG Frankfurt/M., Urteil vom
- 2013 - 9 U 131/11 , ZIP 2013, 1214) Randnummer 61 Die Beweisaufnahme konnte indes nicht bestätigen, dass der Zeuge Z1 die Pflicht zur entsprechenden Aufklärung vorsätzlich verletzte. Randnummer 62 Vorsatz in seiner schwächsten Form, nämlich des dolus eventualis, setzt mindestens Wissen und Wollen der zum Schaden führenden Pflichtverletzung im Sinne einer billigenden Inkaufnahme voraus. Randnummer 63 Dies bedeutet, dass der Zeuge Z1 die Möglichkeit der Schließung selbst für möglich gehalten hat und eine entsprechende Fehlinformation des Klägers billigend in Kauf genommen nahm. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ging der Zeuge Z1 nach seiner eigenen Einlassung damals von einer Schließung der Dachfonds gerade nicht aus. Bis dato hatten nur einige der Zielfonds die Rücknahme der Anteilsscheine vorübergehend ausgesetzt. Die Dachfonds waren geöffnet und boten eine Rücknahme der Anteilsscheine der geschlossenen Zielfonds an. Die bei Dachfonds nach wie vor mögliche Rückgabe der Anteilsscheine sollte gerade ein Vorteil dieser Konstruktion im Vergleich zu der individuellen Vermögensverwaltung sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge Z1 diese Empfehlung wider besseres Wissen ausgesprochen hat, trägt auch der Kläger nicht vor. Daraus ergibt sich, dass hier keinesfalls von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ausgegangen werden kann. Der Umstand, dass man es für grob fahrlässig halten kann, einen Dachfonds ohne Hinweis auf die Möglichkeit der Schließung zu empfehlen, wenn die Zielfonds zum Teil bereits geschlossen sind, ändert an dem fehlenden Vorsatz nichts. Randnummer 64 Gleiches gilt für die klägerische Behauptung, der Zeuge Z1 habe vorsätzlich die absolute Sicherheit der Anlage vorgespiegelt. Randnummer 65 Dieser hat nachvollziehbar und basierend auf dem Anlageverhalten des Klägers dargelegt, dass dieser keineswegs eine gänzlich konservative Anlagestrategie verfolgte. Er hat aber auch – übereinstimmend mit dem Kläger ausgeführt – dass es die Idee der Umschichtung war, von einer konservativen individuellen Vermögensverwaltung in eine konservative Dachverwaltung zu wechseln. In diesem Zusammenhang habe er dann geäußert, dass die Dachfonds so konservativ wie die vorherige individuelle Vermögensverwaltung aufgestellt sein würden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Einschätzung zum damaligen Zeitpunkt nicht zutreffend war, trägt auch der Kläger nicht vor. Damit fehlt es schon an einem Nachweis der Pflichtverletzung. Zum Zweiten fehlt es, selbst wenn diese Einschätzung zum damaligen Zeitpunkt falsch bzw. unvertretbar gewesen sein sollte, an sachlichen Anknüpfungspunkten dafür, dass der Zeuge Z1 diese Pflichtverletzung vorsätzlich beging. Randnummer 66 Im Hinblick auf die weiteren gerügten Pflichtverletzungen ist der Kläger bereits seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da er keinerlei Anhaltspunkte, die für einen Vorsatz sprechen könnten, vorgetragen hat. Seine Ausführung erschöpft sich in der Aussage, dass Vorsatz vorliege. Damit bringt er aber nur ein rechtliches Subsumtionsergebnis vor, ohne jedoch hierfür überprüfbare, d.h. im Wege einer Beweisaufnahme zu klärende Anknüpfungstatsachen zu behaupten. Als Anknüpfungstatsachen in diesem Sinne reicht auch nicht lediglich das Aufzählen von Pflichtverletzungen aus. Insoweit führte das OLG Frankfurt am Main in seinem bereits oben zitierten Beschluss vom 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11 aus: Randnummer 67 „Insbesondere zur erforderlichen subjektiven Seite der Haftung hat der Kläger weder in der Klageschrift noch den nachfolgenden erstinstanzlichen Schriftsätzen substantiiert vorgetragen,… Die Berufungsbegründung beschränkt sich darauf, eine schlichte Aufzählung angeblicher Pflichtverletzungen der Beklagten ohne relevanten Indizcharakter vorzunehmen. Das gilt für das Vorbringen des Klägers, wonach es für den Vorsatz spreche, dass der Beraterin das hohe Risiko der Anlage und ihr spekulativer Charakter bekannt gewesen sei, das ausschließlich - ohne Alternative – habe verkauft werden sollen und wider besseres Wissen als absolut sicher bezeichnet worden sei, ferner dass keine Prospektunterlagen übergeben oder Einblick in diese gewährt worden sei.“ Randnummer 68 Dem Kläger hätte es nach alledem oblegen, konkrete Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die dafür sprechen könnten, dass der Zeuge Z1 zumindest mit dolus eventualis gehandelt hat, er also das Begehen einer einen Schaden herbeiführenden Pflichtverletzung für ernstlich möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte. Randnummer 69 Auch etwaige Prospektfehler vermögen einen Schadensersatzanspruch des Klägers bereits auf der Grundlage des klägerischen Vortrages nicht zu begründen. Der Kläger hat selbst in seiner informatorischen Anhörung ausgeführt, dass er die Prospekte vor der Zeichnungsentscheidung nicht erhalten hat. Von daher können sie sich denklogisch auch auf seine Zeichnungsentscheidung nicht ausgewirkt haben, zumal auch nicht vorgetragen wird, dass der Zeuge Z1 sich bei der Beratung des Klägers explizit des Prospekts bedient hätte. Randnummer 70 Soweit der Kläger seinen Schadensersatzanspruch zudem darauf stützt, dass er auf das Totalverlustrisiko der Anlage hätte hingewiesen werden müssen, so vermag dies die Klage, abgesehen von einer etwaigen Verjährung, ebenfalls nicht zu begründen. Randnummer 71 Der Dachfonds A investierte seinerseits in sieben verschiedene Immobilienfonds. Ebenso investierte der Dachfonds A1 in verschiedene offene Immobilienfonds. Das Risiko eines Totalverlustes bei einem Immobilienfonds ist grundsätzlich jedoch nicht aufklärungspflichtig, da insoweit der Investition Sachwerte gegenüber stehen (BGH, Urteil vom
- 2009 - XI ZR 337/08; NZG 2009, 1393). Besondere Umstände, die hier eine Aufklärungspflicht gebieten, sind nicht ersichtlich. Randnummer 72 Soweit der Kläger seine etwaigen Schadensersatzansprüche darauf stützt, dass er nicht über die Möglichkeit der Aussetzung der Rücknahme der Zielfonds und den Erhalt von Rückvergütungen aufgeklärt worden sei, so sind diese Ansprüche auch nach der kenntnisabhängigen Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) verjährt. Randnummer 73 Im Hinblick auf die gerügten Rückvergütungen kann es daher dahinstehen, ob es sich vorliegend tatsächlich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass es sich bei den seitens der Beklagten vereinnahmten Gebühren ausweislich der Anlage K4 um offen ausgewiesene Verwaltungsgebühren handelte, die die Beklagte bezog und etwaige, von Zielfonds gezahlte Rückvergütungen in das Anlagevermögen flossen, eher unwahrscheinlich. Worin genau die aufklärungspflichtigen Rückvergütungen liegen sollten, konkretisiert der Kläger nicht. Randnummer 74 Beide Umstände ergeben sich hinreichend deutlich aus dem von dem Kläger unterzeichneten Auftrag zur Umwandlung, dem Vermögensverwaltungsvertrag und der Zusatzvereinbarung (Anlagen K4, KE1). Soweit der Kläger behauptet, diese Verträge nicht gelesen zu haben, begründet dies – unabhängig von der Glaubhaftigkeit der Einlassung – eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der §§ 195, 199 BGB. Hätte der Kläger die von ihm unterzeichneten Verträge gelesen, so wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, Kenntnis von der Aussetzung der Anteilsscheine der Zielfonds als auch den seitens der Beklagten vereinnahmten Gebühren zu erhalten und seine Ansprüche geltend zu machen. Randnummer 75 Die Regelverjährung begann damit am 31.12.2008 zu laufen und endete mit Ablauf des 31.12.
- Zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 13.12.2012 waren die darauf gestützten Ansprüche bereits verjährt. Randnummer 76 Das Gericht verkennt dabei nicht, dass den Anleger grundsätzlich keine Pflicht trifft, im Nachhinein den Anlageprospekt zu lesen, um die Angaben des Bankberaters zu überprüfen; allerdings handelt es sich vorliegend um individuelle Verträge, die der Kläger selbst unterschrieben hat. Insoweit obliegt ihm wie jedem anderen Teilnehmer am Rechtsverkehr die Pflicht, die Verträge, die er unterzeichnet, zur Kenntnis zu nehmen. Tut er dies nicht und unterschreibt „blind“, so hat er die daran anknüpfenden Folgen zu tragen. Randnummer 77 Mangels Bestehen eines Schadensersatzanspruchs waren auch die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten und der Feststellungsantrag abzuweisen. Randnummer 78 Die Kostenentscheidung folgt § 91 ZPO. Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Randnummer 79 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190005462