LG Gießen 1. Zivilkammer 1 S 471/93 Urteil Mietvertragsrecht: Vorlage der Betriebskostenabrechnung im Berufungsverfahren über Rückzahlung von Betriebs

Mietvertragsrecht: Vorlage der Betriebskostenabrechnung im Berufungsverfahren über Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen Leitsatz Der auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen in Anspruch genommene Vermieter ist - vorbehaltlich des Gesichtspunkts prozessualer Verspätung - nicht gehindert, eine Abrechnung noch in der Berufungsinstanz vorzutragen. Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.10.1993 verkündete Schlußurteil des Amtsgerichts Friedberg teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.289,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18.08.1993 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kläger 3/5 zu tragen und die Beklagte 2/

1. Die Beklagte hat auch 2/5 der erstinstanzlichen Kosten der Streithilfe zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die insoweit entstandenen Kosten der Streithilfe werden der Beklagten auferlegt. Tatbestand Randnummer 1 Die Kläger nehmen die Beklagte auf Auszahlung überschüssiger Betriebskostenvorauszahlungen in Anspruch. Sie waren in der Zeit von Oktober 1988 bis Juni 1991 Mieter einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. Über das Vermögen der Beklagten war zu dieser Zeit und noch bis zum 8.4.1993 das Konkursverfahren eröffnet. Ab dem 11.4.1990 und bis zum Ende der Mietzeit war der Streithelfer zum Zwangsverwalter des betreffenden Grundstücks bestellt. Nachdem das Amtsgericht unter Abweisung des ursprünglich gestellten Antrages auf Rückzahlung aller geleisteten Vorauszahlungen den damaligen Konkursverwalter der Beklagten auf die hilfsweise erhobene Stufenklage durch Teilurteil rechtskräftig zur Erteilung einer Heizkostenabrechnung für die Zeit von Oktober 1988 bis Juni 1990 verurteilt hat, beziffern die Kläger ihren Zahlungsanspruch nunmehr auf 3.088,24 DM. Sie behaupten, der Konkursverwalter habe eine umfassende Nebenkostenabrechnung vorgelegt. An das darin ausgewiesene Guthaben von 3.088,24 DM sei die Beklagte gebunden. Das Amtsgericht hat dem Zahlungsantrag durch Schlußurteil stattgegeben und ausgeführt, die Beklagte müsse sich im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses an dem errechneten Habensaldo der Kläger festhalten lassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie behauptet in der Berufungsinstanz, der Konkursverwalter habe lediglich eine Heizkostenabrechnung für die Zeit von Oktober 1988 bis Juni 1990 erteilt. Randnummer 2 Für die restliche Zeit habe der Streithelfer eine Abrechnung erteilt, die aber gleichfalls nur die Heizkosten betreffe. Bei Abrechnung aller umlagefähigen Nebenkosten betrage das Guthaben der Kläger lediglich 589,61 DM. Entscheidungsgründe Randnummer 3 Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber nur teilweise begründet. Randnummer 4 Ein Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Vorauszahlungen auf die im Mietvertrag vorn 23.9.1988 als umlagefähig vereinbarten Betriebskosten besteht nur in Höhe von 1.289, 64 DM. Dieser Anspruch folgt aus dem Mietvertrag. Dort wurde vereinbart, daß die Kläger Vorauszahlungen auf die Betriebskosten zu leisten haben, über die gem. § 4 Abs. 1 S. 2 MHG jährlich abzurechnen ist. Aus dieser Regelung ergibt sich - auch ohne ausdrückliche Bestimmung im Vertrag -, daß Vorauszahlungen insoweit zurückzuzahlen sind, als sie die tatsächlich angefallenen Kosten übersteigen. Randnummer 5 Einen weitergehenden Rückzahlungsanspruch aus einer als deklaratorisches Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) zu wertenden Gesamtabrechnung des Konkursverwalters haben die Kläger nicht schlüssig dargetan. Sie haben zu der Abrechnung nur den Habensaldo mitgeteilt, aber keinerlei Einzelheiten, nicht einmal das Abrechnungsdatum. Im übrigen sind die Kläger insoweit auch beweisfällig geblieben, denn sie haben die Abrechnungsurkunde nicht vorgelegt (§ 420 ZPO). Randnummer 6 Die Beklagte war auch nicht, wie die Kläger meinen, aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder Verjährung gehindert, noch mit Schriftsatz vom 13.1.1994 eine Abrechnung der in der Mietzeit erbrachten Betriebskostenvorauszahlungen vorzulegen. Bei der Abrechnung von Betriebskostenvorauszahlungen handelt es sich um eine Pflicht und kein Recht des Vermieters. Auch kann sich ein Mieter, dessen Vermieter nach Jahr und Tag immer noch nicht abgerechnet hat, im Prozeß zwar auf den Standpunkt stellen, es seien überhaupt keine Betriebskosten angefallen, und Rückzahlung sämtlicher Vorauszahlungen verlangen (LG München II, Urteil vom 10.1.1991 - 8 S 1543/90). Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn der Vermieter nachträglich doch noch abrechnet und die angefallenen Nebenkosten substantiiert vorträgt. Randnummer 7 Prozessual ist die Vorlage der Nebenkostenabrechnung ebenfalls nicht verspätet, da die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird. Randnummer 8 Die von den Klägern gegen die Nebenkostenabrechnung der Beklagten vorgebrachten Einwendungen sind nur zum Teil berechtigt. Randnummer 9 Dadurch wird die Abrechnung in ihrem Bestand nicht berührt. Die betreffenden Positionen lassen sich ohne große Mühe herausrechnen. Randnummer 10 Die zeitanteilige Umlage der Betriebskosten in der Abrechnungsperiode Juli 1988 bis Juni 1989 ab dem Einzug der Kläger im Oktober 1988 ist nicht zu beanstanden, soweit die Parteien im Mietvertrag einen verbrauchsunabhängigen Verteilerschlüssel vereinbart haben. Dies ist lediglich hinsichtlich der Heizkosten nicht der Fall, die "anteilig nach Meßgeräten" abzurechnen sind. Gemäß der vorrangig geltenden Heizkostenverordnung ist damit eine nach Verbrauch und Wohnfläche bzw. umbautem Raum gemischte Abrechnung erforderlich (§ 2, 7 ff. HeizkV) und hinsichtlich der nach dem Verbrauch zu verteilenden Heizkosten eine Zwischenablesung (§ 9b Abs. 1, 2 HeizkV), die nicht erfolgt ist. Nur die Grundkosten können bei einem Nutzerwechsel während der Heizperiode zeitanteilig umgelegt werden (§ 9b Abs. 2 HeizkV). An Heizkosten kann die Beklagte in der Abrechnungsperiode 88/89 also statt 9/12 aus den Gesamtheizkosten von 615,92 nur 9/12 aus den Grundkosten in Höhe von 265,67 DM umlegen. Dies ergibt ein zusätzliches Guthaben der Kläger von 262,69 DM. Randnummer 11 Ihre Beiträge an die Hessische Brandversicherungskammer konnte die Beklagte entgegen der Auffassung der Kläger in die Abrechnung mit einstellen. Diese Beiträge gehören zu den im Mietvertrag als umlagefähig vereinbarten Kosten für Sach- und Haftpflichtversicherungen (Nr. 3 der Anlage zu § 27 Abs. 1 II. BV). Randnummer 12 Die Kosten für "Allgemeinstrom" in Höhe von 124,20 DM in der Abrechnungsperiode 89/90 und in Höhe von 313,14 DM in der Abrechnungsperiode 90/91 sind demgegenüber als nicht nachvollziehbar aus der Abrechnung herauszunehmen. Zwar haben die Kläger diese Kosten nur mit dem Hinweis auf die sprunghafte Entwicklung der Abrechnungsposition gegenüber dem vorhergehenden Abrechnungszeitraum 88/89 bestritten. Ein substantiierteres, auf den Vortrag konkreter Tatsachen gegründetes Bestreiten ist den Klägern aber auch nicht zumutbar, da sie nicht in der Lage sind, ihre Zweifel durch vorherige Einsichtnahme in Belege der Beklagten zu überprüfen (§ 138 Abs. 2 BGB; vgl. auch LG Köln WM 1976, 148). Die Beklagte bezieht sich für ihre Aufwendungen insoweit auf keine Kostenbelege, sondern lediglich auf Mitteilungen der ehemaligen Konkursverwalter und des ehemaligen Zwangsverwalters. Durch die Herausnahme ergibt sich ein weiteres Guthaben der Kläger in Höhe von 437,34 DM. Randnummer 13 Nicht zu beanstanden ist schließlich die Abrechnung der Müllgebühren in den Perioden 89/90 und 90/
2. Nach § 4 des Mietvertrages sind auch die Kosten für Müllabfuhr anteilig nach der Wohnfläche umzulegen. Nach diesem Verteilerschlüssel hat die Beklagte abgerechnet. Die Kläger können nicht verlangen, daß die Beklagte die von ihnen tatsächlich benutzte Mülltonne aus den Kosten der Müllabfuhr für die Wohnanlage insgesamt herausrechnet. Randnummer 14 Unter Berücksichtigung des ausgewiesenen Abrechnungsguthabens von 589,61 DM ergibt sich die den Klägern zuerkannte Forderung. Randnummer 15 Die zuerkannte Zinsforderung beruht auf § 291 BGB (Zustellung des Schriftsatzes vom 23.7.1993 an die Beklagte am 18.8.1993). Randnummer 16 Zu einem früheren Zeitpunkt ist Verzug nicht eingetreten, insbesondere nicht durch die Weigerung des damaligen Konkursverwalters der Beklagten im Schreiben vom 15.2.1993, überschüssige Betriebskostenvorauszahlungen an die Kläger auszuzahlen. Zu einer solchen Zahlung war der Konkursverwalter nicht sachbefugt, nachdem ihm die Verwaltung des Hausgrundstücks durch die Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsverwaltung seit dem 11.4.1990 zugunsten des Streithelfers entzogen war (vgl. Zeller /Stöber, ZVG,
3. Aufl., § 152 Rz. 3.15). Dieser trat in den Mietvertrag ein, hatte ihn fortan zu erfüllen (§ 152 Abs. 2 ZVG; vgl. Zeller/Stöber, § 152 Rz. 9.3) und einen Guthabenbetrag aus der von ihm zu erstellenden Betriebskostenabrechnung an die Kläger zu erstatten. Dies auch insoweit, als die Kläger ihre Vorauszahlungen in der Zeit vor der Beschlagnahme nicht an ihn, sondern an den Konkursverwalter erbracht haben (vgl. Zeller/Stöber, § 152 Rz. 9.9). Randnummer 17 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, Abs. 2, 101 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte insgesamt zu tragen, obwohl sie teilweise obsiegt. Randnummer 18 Dieses Obsiegen beruht auf der erst in der Berufungsinstanz erfolgten Substantiierung der auf die Kläger umzulegenden Betriebskosten, verbunden mit dem Vortrag, eine Gesamtabrechnung sei noch nicht erfolgt. Bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozeßführung hätte das Vorbringen schon erstinstanzlich erfolgen müssen. Die zwischen der Terminsladung am 18.8.1993 und dem Verhandlungstermin am 15.9.1993 zur Verfügung stehend Zeit reichte dazu aus, auch wenn die notwendigen Abrechnungsunterlagen erst noch von dem ehemaligen Konkursverwalter oder dem Streitverkündeten zu beschaffen waren . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190005922