LG Wiesbaden 3. Zivilkammer 3 O 83/10 Urteil Zur Abrechnung bei Massenänderungen § 2 Nr 6 VOB/B 2002, § 2 Nr 5 VOB/B 2002

Zur Abrechnung bei Massenänderungen Verfahrensgang nachgehend OLG Frankfurt,

1. April 2012, 11 U 86/10, Urteil nachgehend BGH,
2. März 2013, VII ZR 142/12, Urteil Tenor Die Klage wird abgewiesen Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Höhe der Vergütung aus einem VOB/B-Einheitspreisvertrag nachdem die Beklagte als Auftraggeber den Bauentwurf für die Straßenbauarbeiten dahingehend änderte, dass bei den beauftragten Straßenbauarbeiten der Anteil des Vollausbaus erweitert wurde und der Anteil der bloßen Erneuerung entsprechend reduziert wurde. Randnummer 2 Die vertraglichen Vereinbarungen ergeben sich aus dem Zuschlagsschreiben vom 23.04.2003 nebst Leistungsbeschreibung. Randnummer 3 Die Arbeiten sind abgenommen und bis auf den streitgegenständlichen Betrag bezahlt. Randnummer 4 Gemäß dem ursprünglichen Auftrag war im Bauabschnitt Station 11 + 640 bis 11 + 900 lediglich eine Deckenerneuerung vorgesehen. Randnummer 5 Hierfür waren unter anderem für eine 5 cm dicke Asphaltbinderschicht 0/16 S ein Einheitspreis von 10,07 €/qm vereinbart und für die Asphalttragschicht 0/32 CS als Ausgleich mit einer Stärke von 8 cm im Mittel von 76,98 /cbm. Randnummer 6 Für andere Bauabschnitte war beim grundhaften Neuausbau für eine Asphaltbinderschicht 0/225 von 8 cm ein Einheitspreis von 4,71 €/qm vereinbart und für eine Asphalttragschicht ebenfalls in der Qualität von 0/32 CS von 6,44 €/qm. Randnummer 7 Die Klägerin fordert für den Bauabschnitt, der abweichend vom ursprünglichen Vertrag nicht nur erneuert, sondern voll ausgebaut werden sollte nunmehr für die 8 cm Binderschicht 12,86 €/qm und für die 18 cm Tragschicht einen Preis von 12,87 €/qm. Randnummer 8 Die Beklagte hat nur die im Ursprungsauftrag vereinbarten Preise für den grundhaften Neuausbau von 4,71 bzw. 6,44 € akzeptiert und bezahlt. Randnummer 9 Die Klageforderung ergibt sich aus der Differenz zwischen der Inrechungstellung der Klägerin und dem von der Beklagten Gezahlten. Randnummer 10 Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass nach § 2 Abs. 5.V ОB/B Maßstab für die Neuberechnung des Preises für den geänderten Teil nicht die an anderer Stelle vereinbarten Preise für den Vollausbau herangezogen werden dürften, sondern sich der Preis aus der ursprünglich vereinbarten Erneuerung zu ermitteln sei. Hieraus ergäben sich die geforderten Preise. Randnummer 11 Die günstigen Preise für den Vollausbau habe sie seinerzeit nur deswegen anbieten können, weil sie dabei ihr in anderem Zusammenhang noch zustehende Gutschriften mit einkalkulieren habe können. Randnummer 12 Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 43.195,79€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.414,50 € seit dem 13..01.2006 und aus 22.781,29 € seit dem 09.03.2009 zu zahlen. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 14 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Die Klage war abzuweisen, weil sich die Rechtsfrage, aufgrund welcher ursprüngliche vereinbarten Einheitspreisen der Preis für die geänderte Bauausführung zu ermitteln ist, zugunsten der Beklagten zu entscheiden ist. Randnummer 16 Nach dem eindeutigen Wortlaut der VOB/B handelt es sich hier nicht um eine Leistung, die nicht im Vertrag vorgesehen war, sondern nur um eine Änderung der Massen. § 2 Abs.6 VOB/B kommt daher schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Randnummer 17 Aber auch auf § 2 Abs. 5 VOB/B kann die Klägerin ihren Anspruch nicht stützen. Nach dessen Sinn und Zweck und auch nach seinem Wortlaut her regelt diese Vorschrift gerade, dass die Parteien auch dann an die ursprünglich vereinbarten Preise gebunden sind, wenn sich die Umfänge durch Änderungen des Bauentwurfs ändern. So ist es auch hier. Das heißt, dass hier sogar gar kein neuer Preis gebildet werden muss, sondern bereits für die andere Art der Ausführung bereits im Einheitspreisvertrag ein Einheitspreis festgelegt war. Randnummer 18 Jedenfalls dann, wenn nicht von vornherein individuell vereinbart wird, dass die Preise nur für die ursprünglich vereinbarten Massen gelten sollenund bei einer Veränderung der Massen andere Preise gelten sollen , ist für eine Neuberechnung kein Raum. Randnummer 19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin selbst zitierten Entscheidung des BGH vom 25.01.1996, VII ZR 233/94, die sich explizit mit der Wirksamkeit und der Bedeutung des § 2 Abs. 5 VOB/B auseinandersetzt. Randnummer 20 Unter Randziffer 46 heißt es ausdrücklich: „Wenn er (der Auftragnehmer) im Einzelfall sein ursprüngliches Angebot zu knapp kalkuliert hatte oder wenn ihm ein Kalkulationsfehler unterlaufen war, so ist es nicht unbillig, ihn daran im Rahmen des § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B bei der Neuberechnung des Preises festzuhalten. Der Auftragnehmer, der sich bei der Abgabe seines Angebotes der Möglichkeit einer Änderung des Bauentwurfs oder sonstiger Anordnungen des Bauherrn bewusst sein muss, hat es in der Hand; seine Preise gründlich und auskömmlich zu kalkulieren; davon darf sein Vertragspartner regelmäßig auch ausgehen. Es ist daher nicht unangemessen, den Auftragnehmer daran festzuhalten." Randnummer 21 Die. Klägerin hätte es daher auch selbst in der Hand gehabt, eventuelle Massenbeschränkungen für die günstigen Preise beim Vollausbau vorher zu vereinbaren. Denn die Beklagte ais Auftragnehmerin konnte erwarten, dass eine Ausdehnung des Vollausbaus auf Kostender bloßen Erneuerung gerade nicht zu einer Erhöhung der Einheitspreise für den Vollausbau führen würde. Randnummer 22 In Anbetracht des Gesamtvolumens des Auftrags ist die Abweichung auch noch verhältnismäßig gering, so dass auch insoweit nach Treu und Glauben keine Korrekturen angebracht sind. Randnummer 23 Die Klage war daher mit den Nebenfolgen der §§ 91, 709 ZPO abzuweisen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006440