Hessisches Landessozialgericht 5. Senat L 5 V 594/69 Urteil Die Klägerin ist die Witwe des 1901 geborenen und im Februar 1945 bei einem Fliegerangriff

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom

1. April 1969 aufgehoben. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom
2. Mai 1968 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
3. Juli 1968 verurteilt, der Klägerin Witwenschadensausgleichs unter Eingruppierung ihres Ehemannes in die Besoldungsgruppe A 14 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) ab
4. Januar 1964 zu gewähren. Der Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist die Witwe des 1901 geborenen und im Februar 1945 bei einem Fliegerangriff ums Leben gekommenen F. P., die Hinterbliebenenversorgung nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und Witwengeld nach der Besoldungsgruppe A 10 der Landesbesoldungsordnung (LBO) von der Pfälzischen Pensionsanstalt in B. D. erhält. Randnummer 2 Am
5. September 1964 beantragte sie beim Versorgungsamt Frankfurt/M. Witwenschadensausgleich. Zum beruflichen Werdegang ihres Ehemannes gab sie unter Überreichung einer Anzahl von Zeugnissen an, er sei nach erfolgreichem Besuch der Volks- und Realschule 1918 als Banklehrling in die P. Bank in N./W. eingetreten und habe ab Januar 1921 als Bankgehilfe dort weitergearbeitet. Nach zwischenzeitlichem Wechsel zu anderen Banken, bei denen er als Bankangestellter, Effektenrevisor und Tresorverwalter gearbeitet habe, sei er Beamter in der Kreissparkasse N./W. geworden, deren stellvertretender Verwalter er ab Februar 1943 gewesen sei. Randnummer 3 Nach Beiziehung der Personalakten über den Ehemann der Klägerin von dieser Kreissparkasse erließ das Versorgungsamt den Bescheid vom
6. November 1966, mit dem es ihr Witwenschadensausgleich in gesetzlicher Höhe nach Anrechnung ihres Einkommens unter Eingruppierung ihres Ehemannes als Sparkassenbeamter des gehobenen Dienstes gemäß Besoldungsgruppe A 11 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) gewährte. Das Widerspruchsverfahren, in dessen Verlauf das Versorgungsamt zur Klärung der Behauptung der Klägerin, ihr Ehemann wäre im Erlebensfalle Sparkassenleiter geworden, eine Auskunft von der Kreissparkasse N./W. vom
7. Januar 1967 beizog, blieb erfolglos. Durch Widerspruchsbescheid
8. vom Februar 1967 wurde der angefochtene Bescheid bestätigt. Die hiergegen erhobene Klage wies das Sozialgericht Frankfurt/M. durch Urteil vom
9. Oktober 1967 ab. Vor dem erkennenden Senat des Hessischen Landessozialgerichts erklärte sich der Beklagte am
10. Januar 1968 bereit, auf Grund einer von Gerichts wegen eingeholten weiteren Auskunft der Kreissparkasse N./W. vom
11. Januar 1968 sowie einer noch zu erwartenden Zeugenmitteilung erneut zu überprüfen, ob der Witwenschadensausgleich dem Begehren der Klägerin gemäß nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG errechnet werden könne. Damit sahen die Beteiligten das Verfahren als erledigt an. Randnummer 4 Die Klägerin reichte ein Schreiben des Landesbankdirektors i.R. P. F. vom
12. Januar 1968 ein, der es nicht für ausgeschlossen halte, dass ihr Ehemann bei der späteren Neubesetzung große Aussichten auf Übertragung des leitenden Postens gehabt hätte. Demgegenüber stellte das Versorgungsamt in seinem Bescheid vom
13. Mai 1968 fest, es müsse auch nach erneuter Prüfung in Erfüllung der vom der Hessischen Landessozialgericht abgegebenen Erklärung bei der mit Bescheid vom
14. November 1966 getroffenen Regelung verbleiben, weil nicht wahrscheinlich sei, dass ihr Ehemann als Aufstiegsbeamter bis zur Erreichung seines
15. Lebensjahres noch in den höheren Dienst gekommen wäre. Die Kreissparkasse habe lediglich eine Möglichkeit angegeben, der Zeuge F. ebenfalls keine konkreten Angeben gemacht. Selbst wenn unterstellt würde, dass der Ehemann der Klägerin seine vor der Schädigung innegehabte Stellung als stellvertretender Leiter der Kreissparkasse gleich nach dem Kriege oder später nach seiner Entnazifizierung wieder hätte einnehmen können, wäre er nicht mehr in den höheren Dienst aufgerückt. Das sei aus den Bestimmungen der Laufbahnverordnung und der Auskunft der Kreissparkasse vom
16. Januar 1968 zu entnehmen. Randnummer 5 Durch Widerspruchsbescheid vom
17. Juli 1968 wurde dieser Bescheid bestätigt und die dagegen gerichtete Klage mit Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom
18. April 1969 zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist das Sozialgericht der Auffassung des Beklagten gefolgt. Randnummer 6 Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am
19. Mai 1969 zugestellt worden ist, richtet sich ihre am
20. Juni 1969 beim Hessischen Landessozialgericht eingegangene Berufung. Zur Begründung trägt sie vor, es sei nicht entscheidend, dass ihr Ehemann nach der Laufbahnverordnung nur bis zum
21. Lebensjahr in den höheren Dienst hätte aufrücken können. Denn er sei bereits zum Zeitpunkt seines Todes stellvertretender Sparkassenleiter gewesen und wäre bei gesunder Heimkehr mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit schon in den ersten Jahren nach dem Kriege zum Sparkassenleiter befördert worden. Als solcher wäre er seit 1958 in die Besoldungsgruppe A 13, ab 1966 sogar in die Besoldungsgruppe A 15 eingestuft worden. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom
22. April 1969 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
23. Mai 1968 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
24. Juli 1968 zu verurteilen, bei der Festsetzung des Witwenschadensausgleichs die Besoldungsgruppe A 14 BBesG zugrunde zulegen. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 9 Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend, da es wegen des Alters des Ehemannes der Klägerin und seiner Zugehörigkeit zur NSDAP nicht wahrscheinlich sei, dass er noch Sparkassendirektor geworden wäre. Randnummer 10 In der mündlichen Verhandlung am
25. Mai 1970 hat der Senat die Klägerin persönlich angehört. Wegen ihrer Angaben im einzelnen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen. Randnummer 11 Die Akten des Versorgungsamtes Frankfurt/M. mit der Grundlisten – Nr. … haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakten beider Instanzen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 143, 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes– SGG–). Sie ist auch begründet. Randnummer 13 Der Bescheid des Beklagten vom
26. Mai 1968 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
27. Juli 1968 entspricht nicht dem geltenden Recht. Randnummer 14 Witwen, deren Einkommen um mindestens 50,– DM geringer ist als die Hälfte des Einkommens, das der Ehemann ohne die Schädigung erzielt hätte, erhalten gemäß § 40 a Abs. 1 BVG in der Fassung des
28. Neuordnungsgesetzes (NOG) einen Schadensausgleich in Höhe von vier Zehntel des festgestellten Unterschiedsbetrages, höchstens jedoch 200,– DM monatlich. Nach dem
29. NOG ist der Höchstbetrag auf 250,– DM monatlich festgesetzt worden. Überdies ist Schadensausgleich schon dann zu gewähren, wenn das Einkommen der Witwe geringer ist als die Hälfte des mutmaßlichen Einkommens ihres Ehemannes. Zur Feststellung des Schadensausgleichs ist gemäß § 40 a Abs. 2 das von der Witwe erzielte Bruttoeinkommen zuzüglich der Grundrente (§ 40 BVG), deren Ausgleichsrente (§ 41 oder §§ 32, 33 BVG) sowie des Zuschlags nach § 41 Abs. 2 mit dem Einkommen des Ehemannes zu vergleichen. Als Einkommen des Ehemannes gilt dabei das Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der er zu Lebzeiten angehört hat oder ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, seinen beruflichen Kenntnissen und Fähigkeiten wahrscheinlich angehört hätte. Als Vergleichsgrundlage zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens sind die amtlichen Erhebungen des Statistischen Bundesamtes für das Bundesgebiet und die jeweils geltenden beamten- oder tarifrechtlichen Besoldungs- oder Vergütungsgruppen des Bundes maßgebend. Durch § 30 Abs. 7 BVG, der gemäß § 40 a Abs. 4 für die Ermittlung des Schadensausgleichs entsprechend anzuwenden ist, ist die Bundesregelung ermächtigt worden, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen, welche Vergleichsgrundlage gilt und in welcher Weise sie zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens heranzuziehen ist. § 11 der Durchführungsverordnungen (DVO) zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG vom
30. Juli 1964 und vom
31. Februar 1968 regelt, dass für die Ermittlung des in § 40 a Abs. 2 Satz 2 BVG bezeichneten Durchschnittseinkommens die §§ 2 bis 7 DVO entsprechend anzuwenden sind. Nach § 4 Abs. 1 DVO ist das Durchschnittseinkommen bei Beamten nach dem Endgrundgehalt bestimmter Besoldungsgruppe des BBesG zu errechnen. Randnummer 15 Von diesen Vorschriften ausgehend musste der Senat feststellen, dass der Beklagte den Witwenschadensausgleich der Klägerin in nicht zutreffender Weise berechnet hat, indem er von dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 BBesG ausgegangen ist. Denn es kommt eine Eingruppierung nach der Besoldungsgruppe A 14 in Betracht, wie sie die Klägerin begehrt hat, weil sich genügend konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass ihr Ehemann Leiter der Kreissparkasse N./W. geworden wäre. Randnummer 16 Der Beklagte ist in seinem Bescheid vom
32. Mai 1968 zwar zutreffend davon ausgegangen, dass dieser im Erlebensfalle auch nach dem Kriege wieder stellvertretender Leiter der Kreissparkasse N./W. geworden wäre, welchen Posten er vor seiner Einberufung zum Wehrdienst bereits seit Februar 1943 innegehabt hatte. Hierbei hätte er aber nicht stehenbleiben müssen. Denn nach den konkreten Sachumständen des vorliegenden Falles ist es darüber hinaus nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich, dass er auch unter Beachtung der Vorschriften der Laufbahnverordnung für Landesbeamte des Bundeslandes R./P. noch in den höheren Dienst aufgestiegen wäre. Dafür sprach einmal seine schulische und berufliche Ausbildung, die über der des Durchschnittsparkassenbeamten lag und zum anderen die aktenkundig nachgewiesene fachliche Tüchtigkeit, die schon 1936 zu seiner Beförderung zum Sparkasseninspektor führte. Seine berufliche Laufbahn ging auch in den folgenden Jahren konsequent weiter, wie aus der Tatsache der Aufnahme des Postens eines stellvertretenden Leiters der Kreissparkasse N./W. bereits im Alter von 42 Jahren erhellt in Wertung dieser Fakten und angesichts der schriftlichen Angaben des Landesbankdirektors i.R. F. sowie der glaubhaften mündlichen Angaben der Klägerin in der Verhandlung vor dem erkennenden Senat waren genügend Anhaltspunkte für die den Tenor des Urteils tragende richterliche Meinungsbildung vorhanden. Randnummer 17 Der Senat hat dabei nicht verkannt, dass der Ehemann der Klägerin wegen seiner Zugehörigkeit zur ehemaligen NSDAP nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 Schwierigkeiten in seiner Tätigkeit oder sogar eine Unterbrechung hätte hinnehmen müssen. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wäre er jedoch in den Jahren 1947/1948 entnazifiziert und dabei auch im Erlebensfalle als sogenannter „Mitläufer” eingestuft worden, wie es posthum wegen der Hinterbliebenenversorgung der Klägerin tatsächlich geschehen ist. Als sogenannter nur nominelles Mitglied der Staatspartei des Hitlerreiches wäre er dann mit ebensolcher Wahrscheinlichkeit schon unter dem Sparkassenleiter H. die „Zweite Hand” gewesen, die er bereits im Jahre 1943 unter Direktor G. gewesen war. Diese Annahme des Senats birgt entgegen der Meinung des Beklagten deshalb mehr in sich als nur eine Möglichkeit, weil der Sparkassenbeamte M., der sogenannte Dritte Mann hinter dem Ehemann der Klägerin, spätestens ab 1948 zum stellvertretenden Leiter und 1951 zum geschäftsführenden Direktor aufgerückt ist. Im Erlebensfalle würde der Ehemann der Klägerin wahrscheinlich dessen Position eingenommen haben, wie dieser nach den glaubhaften Angaben der Klägerin selbst in einem Gespräche mit ihr zugestanden hatte. Da die leitende Stelle in der Kreissparkasse N./W. 1951 ganz offenbar mit einem altgedienten, versierten und mit den Verhältnissen am Ort vertrauter Beamten dieses Instituts besetzt werden sollte und dementsprechend in der Person des H. M. auch besetzt worden ist, hätte in Wertung aller Umstände nichts im Wege gestanden, den Ehemann der Klägerin als den zwei Jahre älteren und mit umfassenderer Schuldbildung ausgestatteten Bankangehörigen mit dieser Aufgabe zu betrauen, zumal er politisch nicht stärker belastet gewesen war als M.. Für den Ehemann der Klägerin hätte entscheidend gesprochen, dass er schon ab 1943 stellvertretender Leiter gewesen war, während dieser hinter ihm rangiert hatte. Bei dieser Konstellation fällt das erreichen der Stellung eines geschäftsführenden Vorstandsmitglieds der Kreissparkasse N./W. in den Rahmen des Wahrscheinlichen und gleichzeitig des durchschnittlichen Berufserfolges der Berufsgruppe, welcher der Ehemann der Klägerin angehört hatte. Denn die Berufung des H. M. einerseits und die Angaben des Landesbankdirektors i.R. F. andererseits machen deutlich, dass das entsprechende Aufrücken für einen überdurchschnittlich qualifizierten und langgedienten Sparkassenbeamten durchaus einzukalkulieren war und keine fernliegende Möglichkeit darstellt. Randnummer 18 Der Umstand, dass nach dem Tode des Direktor M. ein nicht demselben Institut angehörender Beamter zu dessen Leiter bestellt worden ist, spricht dabei nicht gegen die Auffassung des Senats. Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang einmal die Verhältnisse während der Aufbauphase im Jahre 1951, welche die Leitung durch einen mit den örtlichen Gegebenheiten vertrauten Fachmann verlangte und zum anderen die Tatsache, dass nach dem verhältnismäßig frühen Tode von M. in der Kreissparkasse N./W. offenbar gerader keine geeigneten Bewerber zur Weiterbeförderung bis in die oberste Spitze vorhanden waren. Randnummer 19 Nach alledem war der Berufung der Erfolg nicht zu versagen. Randnummer 20 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006699