Hessisches Landessozialgericht 5. Senat L 5 V 799/69 Urteil Der 1902 geborene Ehemann der Klägerin, der seit dem 22. Juli 1944 vermisst ist, ist mit B

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom

1. Juni 1969 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Tatbestand Randnummer 1 Der 1902 geborene Ehemann der Klägerin, der seit dem
2. Juli 1944 vermisst ist, ist mit Beschluss des Amtsgerichts D. vom
3. August 1954 für tot erklärt worden. Als Zeitpunkt des Todes wurde der
4. Dezember 1945 festgestellt. Sie bezieht Hinterbliebenenversorgung nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und eine Witwenrente von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA), die ab
5. August 1967 DM 470,60 betrug. Randnummer 2 Die Klägerin beantragte am
6. Februar 1965 Schadensausgleich gemäß § 40 a BVG. Zum beruflichen Werdegang ihres Ehemannes gab sie unter Bezugnahme auf den von ihr gefertigten Lebenslauf an, er habe 4 Klassen der Volksschule von 1908 bis 1912 absolviert und dann die deutsche Staatsrealschule in P. und M. bei W. bis 1917 besucht. Er sei anschließend zwei Jahre auf der ehemaligen Infanterie-Kadettenschule in P. gewesen und am
7. Oktober 1919 bei einem Bergwerk als Beamter eingetreten. Von Juli 1920 bis März 1921 habe er in C. einen kaufmännischen Kursus besucht und sei ab April 1921 bis September 1922 bei den Firmen Sch. St. GmbH und AG S. in F. Krs. S. als Kontorist tätig gewesen. Im September 1922 habe er seine zweijährige Militärdienstzeit bei dem tschechoslowakischen Heer abgeleistet und sei als Leutnant d.R. ausgetreten. Ab
8. Januar bis
9. November 1925 sei er Beamter bei der Firma W. in T. -Sch. gewesen und ab
10. November 1925 bis
11. Dezember 1933 bei der Firma O. AG in P. Revisionsbeamter der Verkaufsstelle und Lohnbuchhalter. Ab
12. Januar 1934 bis
13. Juni 1937 habe er bei der Filiale der Firma R. in P. als Lohnbuchhalter gearbeitet und sei am
14. Mai 1938 dann Verkaufsleiter der Firma B. K. in K. geworden. Randnummer 3 Mit Bescheid vom
15. April 1967 stufte das Versorgungsamt D. den Ehemann der Klägerin in die Leistungsgruppe II der kaufmännischen Angestellten ein. Bei diesem Vergleichseinkommen ließ sich kein Schadensausgleich berechnen. Randnummer 4 Am
16. Juni 1967 stellte die Klägerin erneut Antrag auf Gewährung von Schadensausgleich unter Bezugnahme auf die Erklärung des Ministerialrats Dr. P. vom
17. Mai 1967, der darin die Meinung vertrat, ihr Ehemann hätte auf Grund seiner umfassenden Kenntnisse der östlichen Sprachen sowie auch mit Rücksicht auf die überdurchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnisse bald wieder eine leitende Stellung in der Privatwirtschaft gefunden. Bei seiner Zielstrebigkeit und Gewissenhaftigkeit hätte er eine Vertrauensstellung errungen die erheblich über dem Durchschnitt etwa eines einfachen Korrespondenten bewertet werden müsste. Randnummer 5 Der hierauf erteilte Zugunstenbescheid vom
18. Juli 1967 nahm als Vergleichseinkommen den durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst der Leistungsgruppe II eines kaufmännischen Angestellten aller Wirtschaftsbereiche an, da es nunmehr ausreichend wahrscheinlich gemacht sei, dass der Ehemann der Klägerin über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt habe, die ihn über die Leistungsgruppe III hinaus qualifiziert hätten. Da somit die frühere Entscheidung tatsächlich unrichtig sei, werde unter Aufhebung des Bescheides vom
19. April 1967 zu ihren Gunsten die Einstufung in die Leistungsgruppe II der kaufmännischen Angestellten in allen Wirtschaftsbereichen vorgenommen und dem Bescheid Rückwirkung ab
20. Januar 1964 beigelegt. Randnummer 6 Mit dem Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Schadensausgleich sei unter Berücksichtigung der Leistungsgruppe I Buchst. a zu berechnen. Randnummer 7 Dazu führte der ablehnende Widerspruchsbescheid vom
21. Oktober 1967 aus, mit der Erklärung des Dr. P. vom
22. Mai 1967 sei nicht der Beweis erbracht worden, dass der Ehemann vor Eintritt der Schädigung eine Stellung erreicht gehabt habe, die durch die Vorschriften der §§ 3 und 4 der Durchführungsverordnung (DVO) zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG nicht ausreichend Berücksichtigung gefunden habe. Randnummer 8 In dem Klageverfahren vor dem Sozialgericht Darmstadt hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Bestätigung der M. K. vom
23. März 1969 vorgetragen, bei dem nach 1945 angenommenen Berufsweg sei zu berücksichtigen, dass ihr Ehemann die Dolmetscherschule besucht und die russische Sprache in Wort und Schrift erlernt habe. Er habe neben russisch auch polnisch und tschechisch sprechen können. Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass er auf Grund seiner Vorbildung und den Kenntnissen in slawischen Sprachen eine leitende Stellung als Dolmetscher erreicht hätte, der heute zwischen 2.500,– DM und 5.000,– DM monatlich verdiene. Damit sei er der entsprechenden Leistungsgruppe des in der Anlage 1 au § 22 Fremdrentengesetz (FRG) enthaltenen Berufskatalogs zuzuordnen. Die Leistungsgruppe I sei nicht nur Akademikern vorbehalten, sondern maßgebend dafür seien allein die Art der Tätigkeit und die dafür übliche Bezahlung. Im übrigen habe ihr Ehemann eine Ausbildung genossen, die dem heutigen Abitur entspreche, wobei er noch auf sprachlichem Gebiet besonders ausgebildet worden sei. Eine solche Ausbildung müsse einem abgeschlossenen Hochschulstudium gleichgestellt werden, noch dazu die Berufsgruppe der Dolmetscher mehr verdiene als ein vollwertiger Akademiker. Randnummer 9 Demgegenüber hat der Beklagte ausgeführt, mit dem Zugunstenbescheid sei ein weiterer Berufserfolg unterstellt worden, obwohl der Ehemann der Klägerin 1945 bereits 43 Jahre alt gewesen sei. Der Beruf des Dolmetschers oder Übersetzers lasse sich im übrigen nur in die Leistungsgruppe III der kaufmännischen Angestellten einreihen. Da der verstorbene Ehemann der Klägerin kein Akademiker gewesen sei, komme eine noch höhere Einstufung als in die Leistungsgruppe II nicht in Betracht. Es sei auch nicht wahrscheinlich, dass er ohne slawistisches Studium und ein staatlich anerkanntes Dolmetscherexamen überhaupt eine hinausgehobene Position als Wirtschaftsdolmetscher gefunden hätte. Randnummer 10 Mit Urteil vom
24. Juni 1969 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, in dem angefochtenen Zugunstenbescheid sei keine fehlerhafte Ermessensentscheidung zu sehen. Damit sei vielmehr der Vorbildung und dem beruflichen Werdegang des Ehemannes der Klägerin vollauf Rechnung getragen worden. Wenn unter Berücksichtigung der Erklärung des Dr. P. eine Einstufung in die Leistungsgruppe II erfolgt sei, so sei diese Entscheidung als wohlwollend anzusehen, denn diese Leistungsgruppe setze eine leitende Position voraus. Randnummer 11 Gegen das der Klägerin am
25. Juli 1969 zugestellte Urteil ist die Berufung am
26. Juli 1969 beim Hessischen Landessozialgericht eingegangen, zu deren Begründung sie unter Hinweis auf die Bestätigung des H. Ö. vom
27. Juni 1969 vorträgt, bei gesunder Rückkehr hätte ihr Ehemann eine leitende Stellung erreicht, wozu auch die slawischen Sprachkenntnisse beigetragen hätten. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom
28. Juni 1969 und den Bescheid vom
29. Juli 1967 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
30. Oktober 1967 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, Witwenschadensausgleich nach der Besoldungsgruppe A 14 des Bundesbesoldungsgesetzes zu gewähren. Randnummer 13 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und führt ergänzend aus, bei der Leistungsgruppe II sei schon zu berücksichtigen, dass ein nach dieser Leistungsgruppe eingestufter Kaufmann nicht nur Angestellter mit besonderen Erfahrungen und selbständigen Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit eingeschränkter Dispositionsbefugnis sein müsse, sondern dass er auch Angestellte anderer Tätigkeitsgruppen einzusetzen und verantwortlich zu unterweisen habe. Das sei eine Tätigkeit, die etwa Prokuristen größerer Betriebe zustehe, die Einfluss auf den Bestand, Aufbau und die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens hätten. Dafür, dass der Ehemann im Falle seiner gesunden Heimkehr aus dem Kriege eine über diese Leistungsgruppe hinausgehende Stellung erreicht hätte, fehle es im Hinblick auf die schulische Ausbildung und berufliche Tätigkeit bis zu seiner Einberufung zum Wehrdienst an jeglichen Anhaltspunkten. Auch die entrichteten Versicherungsbeiträge sprächen nur für einen Arbeitsverdienst zwischen 500,– bis 600,– RM. Randnummer 15 Die Versorgungsakten mit der Grundlisten-Nr. … haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakten beider Rechtszüge, der auszugsweise vorgetragen worden ist, wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 16 Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 143, 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes– SGG –). Sie ist jedoch unbegründet. Bei dem angefochtenen Bescheid vom
31. Juli 1967, der in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
32. Oktober 1967 Gegenstand der Klage geworden ist (§ 95 SGG) und dessen Rechtsmäßigkeit in diesem Verfahren streitig ist, handelt es sich um einen Zugunstenbescheid nach § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz (VerwVG), der als Entscheidung über einen Rechtsanspruch in vollem Umfange nachzuprüfen ist, ohne hierbei den Beschränkungen des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG unterworfen zu sein (vgl. BSG-Urteil vom 8.9.1970, Az: 9 RV – 304/69). Die Überprüfung des Senats hat ergeben, dass der Beklagte der Klägerin die gesetzlichen Leistungen gewährt hat, wenn er unter Aufhebung des Bescheides vom
33. April 1967 den Schadensausgleich unter Zugrundelegung des monatlichen Bruttoverdienstes der Leistungsgruppe II eines kaufmännischen Angestellten aller Wirtschaftsbereiche berechnet hat. Ein höherer Schadensausgleich gemäß § 40 a BVG steht ihr nicht zu, der nach dieser Vorschrift den Witwen zu gewähren ist, deren Einkommen um 50,– DM geringer ist als die Hälfte des Einkommens, das der Ehemann ohne die Schädigung erzielt hätte. Sie erhalten gemäß § 40 a Abs. 1 BVG in der Fassung des
34. Neuordnungsgesetzes (NOG) einen Schadensausgleich in Höhe von vier Zehntel des festgestellten Unterschiedsbetrages, höchstens jedoch 200,– DM monatlich. Nach dem
35. NOG ist dieser Betrag auf monatlich 250,– DM und ab
36. Januar 1970 auf 290,– DM festgesetzt worden und Schadensausgleich dann zu gewähren, wenn das Einkommen der Witwe geringer ist als die Hälfte des mutmaßlichen Einkommens. Zur Feststellung des Schadensausgleichs ist gemäß § 40 a Abs. 2 BVG das von der Witwe erzielte Bruttoeinkommen zuzüglich der Grundrente (§ 40), der Ausgleichsrente (§ 41 oder §§ 32, 33) sowie des Zuschlags nach § 41 Abs. 4 BVG (bis 31.12.1966) mit dem Einkommen des Ehemannes zu vergleichen. Als Einkommen des Ehemannes gilt dabei das Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der er zu Lebzeiten angehört hat oder ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, seinen beruflichen Kenntnissen und Fähigkeiten wahrscheinlich angehört hätte. Als Vergleichsgrundlage zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens sind die amtlichen Erhebungen des Statistischen Bundesamtes für das Bundesgebiet und die jeweils geltenden beamten- oder tarifrechtlichen Besoldungs- oder Vergütungsgruppen des Bundes maßgebend. Durch § 30 Abs. 7 BVG, der gemäß § 40 a Abs. 4 BVG für die Ermittlung des Schadensausgleichs entsprechend anzuwenden ist, ist die Bundesregierung ermächtigt worden, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen, welche Vergleichsgrundlage gilt und in welcher Weise sie zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens heranzuziehen ist. Dabei bestimmt § 11 der Verordnungen vom
37. Juli 1964 und vom
38. Februar 1968 zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG, dass für die Ermittlung des in § 40 a Abs. 2 Satz 2 BVG bezeichneten Durchschnittseinkommen die §§ 2 bis 7 der Verordnung zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG entsprechend anzuwenden sind. Nach § 3 Abs. 1 der DVO ist das Durchschnittseinkommen bei unselbständiger Tätigkeit in der privaten Wirtschaft der durchschnittliche Bruttoverdienst, der auf Grund des Gesetzes über die Lohnstatistik vom
39. Mai 1956 (BGBl. I S. 439) vom Statistischen Bundesamt für das Bundesgebiet laufend ermittelt wird. Maßgebend sind bei Angestellten in der Industrie, im Handel, von Kreditinstituten und im Versicherungsgewerbe der in Betracht kommende Wirtschaftsbereich entsprechend der Symptomatik, die den statistischen Erhebungen zugrunde liegt die Beschäftigungsart als kaufmännischer oder technischer Angestellter und die Leistungsgruppe II bis V. Randnummer 17 Diese Vorschriften hat der Beklagte beachtet, wenn er die Eingruppierung des Ehemannes der Klägerin in die Leistungsgruppe II der kaufmännischen Angestellten aller Wirtschaftsbereiche ausgesprochen hat. Bei seiner Entscheidung hat er auch gemäß § 2 DVO zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG die vor der Schädigung ausgeübte Tätigkeit einer Wertung unterzogen und sämtliche Anhaltspunkte berücksichtigt, die bei unterstellter glücklicher Heimkehr aus dem Kriege für den mutmaßlichen weiteren Berufsweg sprechen, der nach Ansicht des Senats mit der Leistungsgruppe II eine mehr als ausreichende Berücksichtigung erfahren hat. Denn nach dem Rundschreiben des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung zu § 3 Abs. 1 DVO vom
40. Oktober 1960 (BVBl. S. 151) sind dieser Leistungsgruppe zuzuordnen kaufmännische Angestellte mit besonderen Erfahrungen und selbständigen Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit eingeschränkter Dispositionsbefugnis, die Angestellte anderer Tätigkeitsgruppen einzusetzen und verantwortlich zu unterweisen haben. Dazu gehören Angestellte mit umfassenden kaufmännischen und technischen Kenntnissen. Randnummer 18 Die Aufzählung der Merkmale zeigt bereits, dass darunter nur Angestellte fallen, die eine leitende Position haben, zu der auch gehört, auf den Bestand, den Ausbau und die wirtschaftliche Entwicklung des Arbeitgeberbetriebs Einfluss zu haben. Soweit Angestellte anderer Tätigkeitsgruppen eingesetzt und verantwortlich unterwiesen werden, muss es sich auch um solche handeln, die sich selbst schon in gehobenen Position befinden (vgl. HLSG-Urteil v. 10.7.68 Az.: L 5/V-1245/67; Urteil v. 30.5.69 Az.: L 8/V-198/68; Urteil v. 9.12.69 Az.: L 8/V-1343/68). Dafür, dass dem Ehemann der Klägerin mit Wahrscheinlichkeit ein solcher Aufstieg geglückt wäre, fehlt es nach Ansicht des Senats an konkreten Anhaltspunkten, für die ebenfalls nicht die berufliche Ausbildung und der Werdegang sprechen, die vielmehr darauf hinweisen, dass eigentlich die Leistungsgruppe III, die der Bescheid vom
41. April 1967 zugrunde gelegt hatte, nur am Platze ist. So hat er nämlich nach dem Besuch der Volksschule lediglich einige Jahre die Realschule besucht ohne jedoch einen Abschluss zu haben. Der in dem Lebenslauf aufgezeigte berufliche Werdegang mit Beamter, Kontorist, Revisionsbeamter, Lohnbuchhalter und ab 1938 als Verkaufsleiter hat auch nicht durch die in der Erklärung des Ministerialrats Dr. P. vom
42. Mai 1967 abgegebenen Beurteilung eine Aufwertung erfahren, die er aus der Sicht des Kompanieführers einer Dolmetscherkompanie abgegeben hat. Eine Qualifikation für eine leitende Stellung beinhaltet diese Beurteilung nicht, die allgemein gehalten ist und auch nur davon spricht, der Ehemann der Klägerin hätte bei gesunder Rückkehr wieder eine leitende Stellung in der Privatwirtschaft gefunden, die erheblich über dem Durchschnitt etwa eines einfachen Korrespondenten gelegen hätte. Soweit darin die slawischen Sprachkenntnisse angesprochen werden, ist zu berücksichtigen, dass sie nach 1945 in Westdeutschland kein Privileg für eine leitende Stellung waren, da allein englische oder französische Sprachkenntnisse gefragt waren. Randnummer 19 Wenn der Beklagte bei der Berechnung des Schadensausgleichs die Leistungsgruppe II zugrunde gelegt hat, dann ist das nicht zu beanstanden, da er damit von der nach § 3 DVO höchstmöglichen Leistungsgruppe ausgegangen ist. Eine Einstufung des Ehemannes der Klägerin in eine höhere Leistungsgruppe ist nach dem klaren Wortlaut der DVO nicht möglich (BSG-Urteil v. 17.10.1967 Az.: 9 RV-182/67). Randnummer 20 Mit dieser in § 3 DVO getroffenen Regelung ist nämlich die eindeutige Absicht des Gesetzgebers erkennbar, bei all den in der privaten Wirtschaft Tätigen, die über keine abgeschlossene Hochschulbildung verfügen, höchstens das Durchschnittseinkommen der Leistungsgruppe II gelten zu lassen, so dass die von der Klägerin begehrte Eingruppierung in die Leistungsgruppe I a nicht vertretbar ist, was auch hinsichtlich ihres weiteren Begehrens gilt, bei der Berechnung des Schadensausgleichs als Durchschnittseinkommen das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) zugrunde zulegen. Randnummer 21 Die in § 3 Abs. 3