Hessisches Landessozialgericht 5. Senat L 5 V 187/69 Urteil Der 1906 geborene Kläger leistete vom 30. Juli 1942 bis 4. Mai 1944 Wehrdienst. Er wurde n

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom

1. Januar 1969 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Tatbestand Randnummer 1 Der 1906 geborene Kläger leistete vom
2. Juli 1942 bis
3. Mai 1944 Wehrdienst. Er wurde nach Fleckfiebererkrankung am
4. Mai 1944 aus dem Wehrdienst entlassen. Laut Erstanerkennungsbescheid vom
5. August 1954 bezieht er Versorgungsbezüge für „Deutliche vegetative Regulationsstörungen, muskuläre Herzschädigung und leichte Rippenfellschwarte links” ohne Berücksichtigung eines besonderen beruflichen Betroffenseins nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 40 v.H. Randnummer 2 Im Jahre 1957 beantragte er Anerkennung eines besonderen beruflichen Betroffenseins im Wege eines Zugunstenbescheides, weil er seinen Beruf als Schweißer nicht mehr ausüben könne. Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens trug er vor, dass er vor der Einberufung Bergmann gewesen sei. Diesen Beruf könne er infolge der Schädigungsfolgen nicht mehr ausüben und sei deshalb beruflich besonders betroffen. Die in den Jahren 1961/62 durchgeführten berufsfördernden Maßnahmen seien erfolglos geblieben. Randnummer 3 Mit Bescheid vom
6. Oktober 1967 lehnte der Beklagte eine Erhöhung der Versorgungsbezüge wegen eines besonderen beruflichen Betroffenseins im Wege eines Zugunstenbescheides ab. Zur Begründung führte er aus, dass der Kläger den Bergmannsberuf sehr lange vor Eintritt der Schädigung, wie die Entschädigungsakten des Landgerichts Arnsberg auswiesen, aufgegeben habe. Demzufolge könne dieses angestrebte Berufsziel nicht berücksichtigt und es müsse an der Bindung des früheren Bescheides festgehalten werden. Im Widerspruchsverfahren wies der Kläger darauf hin, dass er den Bergmannsberuf nach dem Krieg allein wegen der Schädigungsfolgen nicht mehr habe aufnehmen können. Mit Bescheid vom
7. Februar 1968 wies der Beklagte aber auch den Widerspruch zurück und führte in der Begründung aus, dass der Kläger zwischenzeitlich mit Erfolg zum Kaufmann umgeschult worden sei. Damit habe er eine sozial gleichwertige Stellung erreicht, so dass ein besonderes Betroffensein nicht vorliege. Randnummer 4 Gegen den am
8. März 1968 zur Zustellung gegebenen Bescheid hat der Kläger fristgerecht am
9. April 1968 Klage vor dem Sozialgericht in Frankfurt/M. erhoben. Er wiederholte sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren und wies darauf hin, dass das Stadtgesundheitsamt Frankfurt/M. seine Erwerbsfähigkeit mit 50 v.H. eingeschätzt habe. Demzufolge beziehe er eine Entschädigungsrente auf Grund eines Urteils des Landgerichts Arnsberg vom
10. Mai
11. Es müsse berücksichtigt werden, dass er schon wesentlich früher habe umgeschult werden müssen. Randnummer 5 Mit Urteil vom
12. Januar 1969 wies das Sozialgericht die Klage ab. In den Entscheidungsgründen führte es aus, dass der Beklagte sein Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt habe. Es sei richtig, dass der Kläger schon lange vor dem Krieg aus schädigungsunabhängigen Gründen den Beruf eines Bergmannes aufgegeben habe. Im übrigen dürfe nicht übersehen werden, dass die Umschulung des Klägers zum Buchhalter erfolgreich gewesen sei. Damit habe er zwischenzeitlich einen sozial gleichwertigen Beruf erlangt. Randnummer 6 Gegen das am
13. Januar 1969 zur Zustellung gegebene Urteil hat der Kläger am
14. Februar 1969 fristgerecht Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom
15. Januar 1969 und den Bescheid des Beklagten vom
16. Oktober 1967 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
17. Februar 1968 aufzuheben, Randnummer 7 hilfsweise, Zulassung der Revision gegen ein abweisendes Urteil. Randnummer 8 Er trägt vor, dass er auch im Bergmannsberuf Aufstiegsmöglichkeiten gehabt habe. Wenn er nach dem Krieg nicht mehr in den Bergmannsberuf gekommen sei, so sei dies allein auf die Schädigungsfolgen zurückzuführen. Der von ihm zur Zeit ausgeübte kaufmännische Beruf sei in keiner Weise sozial gleichwertig. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 10 Er ist der Auffassung, dass ein Ermessenfehler nicht vorliege. Es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger nach dem Krieg in den erlernten Bergmannsberuf zurückgekehrt wäre. Davon abgesehen habe er auch keine Nachteile erlitten, weil er einem Schwerbeschädigten gleichgestellt worden sei. Durch die erfolgreich abgeschlossene Umschulung habe er einen sozialgleichwertigen Beruf erlangt, so dass ein berufliches Betroffensein nicht angenommen werden könne. Randnummer 11 Die Akten des Landgerichts Arnsberg betreffend das Entschädigungsverfahren des Klägers o. … und die Akten des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen betreffend die Umschulung des Klägers waren beigezogen und sind auszugsweise Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Hierauf sowie auf das angefochtene Urteil und den Akteninhalt im übrigen wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die fristgerecht eingelegte Berufung ist trotz Gradstreitigkeit zulässig, weil die Schwerbeschädigteneigenschaft des Klägers infrage steht (§ 148 Ziff. 3 des Sozialgerichtsgesetzes– SGG –). Sie konnte jedoch keinen Erfolg haben. Randnummer 13 Mit Recht hat das Sozialgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass dem Beklagten bei der Ablehnung des beantragten Zugunstenbescheides kein Ermessensfehler unterlaufen ist. Da der Beklagte gemäß § 40 Verfahrensgesetz (VfG KOV) nach seinem Ermessen handeln konnte, wäre dies nach § 54 Abs. 2 SGG nur der Fall, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre. Im Hinblick auf diese Vorschrift hatte sich die sozialgerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken, ob sich der Beklagte bei der Prüfung der Frage, ob ein besonderes berufliches Betroffensein in dem Beruf eines Bergmanns vorliegt, eines Ermessensfehlers schuldig gemacht hat. Das ist, nicht der Fall. Randnummer 14 Die Minderung der Erwerbsfähigkeit ist nach § 30 Abs. 2 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) höher zu bewerten, wenn der Beschädigte durch die Art der Schädigungsfolgen in seinem vor der Schädigung ausgeübten oder begonnenen Beruf, in seinem nachweislich angestrebten oder in dem Beruf besonders betroffen ist, den er nach Eintritt der Schädigung ausgeübt hat oder noch ausübt. Randnummer 15 Sind arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen nach § 26 durchgeführt worden, ist die Höherbewertung nach § 30 Abs. 2 BVG nur dann vorzunehmen, wenn diese Maßnahmen aus vom Beschädigten nicht zu vertretenden Gründen erfolglos geblieben sind oder nicht zum Ausgleich des beruflichen Schadens geführt haben. Randnummer 16 Bei der Anwendung des § 30 Abs. 2 BVG ist zunächst schon fraglich, ob hier von dem Beruf des Bergmanns überhaupt ausgegangen werden kann. Zwar hat der Kläger diesen Beruf bis 1931 ausgeübt. Unbestritten hat er ihn aber damals infolge der Massenarbeitslosigkeit aufgeben müssen und war anschließend selbständiger Unternehmer eines Heißmangelbetriebes. Diesen hat er allein durch Verfolgungsmaßnahmen des Nationalsozialismus ebenfalls aufgeben müssen. Weder die Aufgabe des Bergmannsberufs noch die der selbständigen Tätigkeit haben in Tatbeständen des BVG ihre Ursache, weil damals Schädigungsfolgen noch gar nicht eingetreten waren. In der Folgezeit war der Kläger bis zu seiner Einberufung am
18. Juli 1942 als Bauhilfsarbeiter, Schlosser, Schweißer, Elektriker und Monteur, wie sich aus seinem Lebenslauf in den Akten des Landeswohlfahrtsverbandes ergibt, tätig. Für ein besonderes berufliches Betroffensein ist grundsätzlich der letzte vor der Schädigung ausgeübte Beruf maßgebend (vgl. BSG v. 29.11.1962 – 9 RV 338/58 – KOV 1963, Rechtspr. Nr. 1438). Demzufolge müsste der von dem Beruf eines Monteurs ausgegangen werden. Wird der erlernte Beruf kurzfristig unterbrochen, so ist das zwar nicht schädlich (vgl. LSG Celle BVGl. 1957 S. 40). Hier war der erlernte Beruf bis zur Entlassung aus der Wehrmacht aber schon 13 Jahre unterbrochen oder sogar durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit bewusst aufgegeben worden. Hinzu kommt, dass der Kläger 1945/46 schon 40 Jahre alt war und deswegen allein schon aus Altersgründen eine Verwendung im Bergbau nur noch in beschränktem Umfange möglich gewesen wäre. Nach seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung hat er sich nach dem Kriege auch nicht mehr um eine Tätigkeit im Bergbau bemüht, sondern ist schon 1946 nach F. verzogen. Nach dem Attest des prakt. Arztes W. B. vom
19. März 1947 war er aber damals für leichte Arbeiten einsatzfähig und hätte bei den vielfachen Möglichkeiten des Bergbaues auch dort eine entsprechende Stelle finden können. Randnummer 17 Zu beachten ist weiter, dass er einen Antrag auf Versorgung erst am
20. August 1951 gestellt hat, ohne hierbei auf ein besonderes berufliches Betroffensein im Beruf als Bergmann hinzuweisen. In dem Antrag hat er zwar den Bergmannsberuf als erlernten Beruf erwähnt, aber darauf hingewiesen, dass er nunmehr Schweißer sei, also einen Beruf ausübte, der dem des Bergmanns durchaus sozial gleichwertig sein kann. Dem begutachtenden Arzt gab er an, dass er nach der Entlassung aus der Wehrmacht als Elektriker gearbeitet habe und jetzt Schweißer sei. Der Bescheid vom
21. August 1954 hat ein besonderes berufliches Betroffensein ausdrücklich verneint, was der Kläger widerspruchslos hinnahm. Erst 1957 beantragt er die Berücksichtigung eines besonderen beruflichen Betroffenseins im Wege eines Zugunstenbescheides und bat, vom erlernten Beruf eines Schweißers auszugehen. In einem Fragebogen vom
22. Dezember 1957 erwähnte er den erlernten Beruf eines Bergmanns überhaupt nicht, sondern gab an, dass sein angestrebter Beruf Tiefbohrmeister gewesen sei, den er aber infolge von Verfolgungsmaßnahmen niemals habe ausüben können. Hieraus muss geschlossen werden, dass er 1957 sich im Beruf eines Bergmanns überhaupt nicht beruflich betroffen fühlte, jedenfalls konnte der Beklagte aufgrund der eigenen Angaben des Klägers zu keiner anderen Auffassung gelangen. Erst im Mai 1962 wurde durch eine Mitteilung des Landeswohlfahrtsverbandes dem Beklagten bekannt, dass der Kläger früher den Hauerschein erworben hatte. Zu diesem Zeitpunkt waren die Umschulungsmaßnahmen schon im Gange. Auch hieraus folgt, dass der Beklagte eine zweifelsfreie Unrichtigkeit des Bescheides vom
23. August 1954, die die Voraussetzung für ein Tätigkeitswerden nach § 40 VfG (KOV) bildet, vor 1962 überhaupt nicht erkennen bzw. in Erwägung ziehen konnte. Damals war der Kläger aber schon 56 Jahre alt und hatte die Tätigkeit im Bergbau über 30 Jahre nicht ausgeübt, so dass bei objektiver Würdigung aller Umstände schon aus diesem Grunde auf den Beruf eines Bergmanns nicht mehr abgestellt werden kann. Randnummer 18 Selbst wenn man aber, was nach dem Dargelegten nicht möglich ist, auf den Beruf eines Bergmanns abstellen wollte, scheitert der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zugunstenbescheides um deswillen, weil sich der Beklagte mit Recht darauf berufen kann, dass zwischenzeitlich mit Erfolg Umschulungsmaßnahmen durchgeführt worden sind. Aus den beigezogenen Akten des Landeswohlfahrtsverbandes ergibt sich, dass der Kläger die Umschulung mit bestem Erfolg abgeschlossen hat, da jeweils positive Zeugnisse über die einzelnen Maßnahmen erteilt worden sind. Daraus ist der Schluss gerechtfertigt, dass er einen sozial gleichwertigen Beruf erlangt hat. Infolgedessen greift nunmehr die Bestimmung des § 30 Abs. 6 BVG ein, wonach eine Höherbewertung der Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht erfolgen darf, wenn die berufsfördernden Maßnahmen Erfolg hatten. Wenn der Kläger hiergegen einwendet, dass sein Verdienst hinter dem Durchschnittseinkommen eines Kaufmanns zurückbleibe, so kann er mit dieser Einlassung nicht gehört werden. Durch die erfolgreiche Umschulung kann der Kläger auf das weite kaufmännische Arbeitsfeld verwiesen werden. Er muss nicht in einem schlechtzahlenden kleinen Unternehmen verbleiben, sondern er konnte sich schon ab 1962 mit Hilfe des Arbeitsamtes aufgrund seiner erfolgreichen Umschulung einen entsprechenden Beruf in einem anderen Unternehmen suchen. Wenn er dies nicht getan hat, so ist er hierfür selbst verantwortlich und kann diesen Umstand billigerweise nicht dem Beklagten anlasten. Randnummer 19 Es kommt noch hinzu, dass das Bundessozialgericht für die Annahme eines besonderen beruflichen Betroffenseins einen Einkommensverlust von mindestens 20 v.H., bezogen auf die Tätigkeit in dem ausgeübten Beruf, verlangt (Urt. des BSG v. 19.2.1969 Soz.Recht § 30 BVG Nr. 37). Randnummer 20 Nach seiner eigenen Einlassung im Schriftsatz vom
24. April 1960 beträgt der Einkommensverlust bei einem Durchschnittseinkommen des Bergmanns von 913,– DM im Jahre 1966 120,– DM. Dieser Betrag erreicht bei weitem nicht die vom BVG aufgestellte Grenze, so dass sich aus diesem Grunde ein besonderes berufliches Betroffensein nicht anerkannt werden kann. Randnummer 21 Bei dieser Sach- und Rechtslage hat das Sozialgericht zutreffend festgestellt, dass der Beklagte sein Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt hat. Zu einer anderen Auffassung käme man auch dann nicht, wenn man den Bescheid vom
25. Oktober 1967 als voll überprüfbaren Verwaltungsakt ansehen wollte. Denn auch in diesem Falle wäre aus den dargelegten Gründen ein besonderes berufliches Betroffensein nicht anzuerkennen. Demzufolge gab das angefochtene Urteil keinen Anlass zur Beanstandung und die Berufung war mit der sich aus § 193 SGG ergebenden Kostenfolge als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 22 Ein Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht, weil der Senat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden hatte und auch nicht von einer höchstrichterlichen Entscheidung abgewichen ist. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006721