Entscheidung zur Frage des Ermessensfehlers bei Erlaß eines Zugunstenbescheides, der die Rückdatierung der zugebilligten Leistung betrifft. Leitsatz 1) Erkennt das Vordergericht, daß die Rückdatierung

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G (KOV). Nach dem Erlaß des hessischen Fachministers vom

1. Februar 1973 habe der Bundesarbeitsminister keine im Sinne des klägerischen Begehrens günstige Entscheidung getroffen. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/M. vom
2. März 1972 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 In der Sache hält er das angefochtene Urteil für zutreffend, insbesondere in Ansehung des ihm geschobenen Unrechts. Gegen die Rügen wesentlicher Verfahrensmängel wende er sich nicht. Randnummer 18 Die Akten des Versorgungsamtes Frankfurt/M. mit der Grdl. Nr. … haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakten beider Instanzen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist an sich im übrigen nicht zulässig. Denn im Streit steht der Anspruch des Klägers auf Erhöhung des ihm auf der Grundlage des Durchschnittseinkommens eines Vollgesellen im Bäckerhandwerk gewährten Berufsschadensausgleichs für die Zeit vom
3. Januar bis
4. September 1966, so daß die Vorschrift des § 148 Ziff. 2 SGG eingreift. Der Zeitraum, für den – höhere – Versorgung im Sinne des § 9 Ziff. 3 BVG begehrt wird, ist bereits abgelaufen. Randnummer 20 Unbeschadet dessen ist Zulässigkeit jedoch nach § 130 Ziff. 2 SGG gegeben. Denn der Beklagte hat einen wesentlichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt, der tatsächlich vorliegt. Sein Vorbringen, das Sozialgericht hätte aus seiner Sicht lediglich den angefochtenen Bescheid abändern und ihn zum Erlaß eines neuen – ergänzenden – Verwaltungsaktes verurteilen dürfen, greift durch. Indem der Vorderrichter, obwohl er richtig erkannt hat, daß die Frage der Rückdatierung eines Zugunstenbescheides einen dem Ermessen des Beklagten unterfallenden Handlungsspielraum angeht, zur Leistung von einem bestimmten Zeitpunkt an verurteilt hat, hat er unzulässigerweise sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Versorgungsbehörde gesetzt (vgl. BSGE 2 S. 142 ff. und 277 ff., BSGE 4 S. 140 ff.). Ist hiernach rechtlich überhaupt nur möglich, eine streitige Kannleistung zuzuerkennen, wenn bei richtiger Anwendung des Ermessens nur eine Entscheidung in Betracht kommt, jede andere mithin einen Ermessensfehler im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG enthält, weshalb für die Anwendung des Ermessens in einem anderen Sinne gar kein Raum bleibt, so darf das in einem Falle wie dem vorliegenden darüber hinaus nicht durch Abänderung des streitigen Bescheides mit gleichzeitiger Verurteilung zur Zahlung geschoben. Vielmehr hätte hier eine Verurteilung zur Erteilung eines neuen Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Sozialgerichts erfolgen müssen (vgl. BSGE 7 S. 47 ff.). Randnummer 21 Der erkennende Senat schließt sich der vom BSG dort geäußerten Rechtsauffassung an, wonach § 131 Abs. 2 SGG dann – entsprechend – anzuwenden ist, wenn sich eine Aufhebungs- und Verpflichtungsklage nicht gegen einen „abgelehnten”, sondern gegen einen ablehnenden Verwaltungsakt richtet. Dabei geht er nach Prüfung des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers davon aus, daß dieser tatsächlich auch eine Verpflichtungsklage erhoben hat. Das war aus seiner Sicht sinnvoll. Zu einer klaren Formulierung des Antrages hat der Vorderrichter entgegen der Vorschrift des § 112 Abs. 2 SGG jedoch nicht angehalten. Wenn er in das Sitzungsprotokoll vom
5. März 1972 nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung hineingenommen hat, es werde der Antrag aus dem Schriftsatz vom
6. November 1971 (Bl. 7 GA) wiederholt, wobei die bezeichnete Stelle nur eine allgemein gehaltene Formulierung des Begehrens enthält, dann hätte hierzu begründeter Anlaß bestanden, zumal laut Sitzungsniederschrift eine – weitere – mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat. Randnummer 22 Hiernach liegt ein Verstoß gegen § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG in doppelter Hinsicht vor. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine solche handelt, die das Verfahren, nämlich die Zulässigkeit der gerichtlichen Nachprüfung von Ermessensentscheidungen, betrifft, beinhaltet ihre Verletzung einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 150 Ziff. 2 SGG (vgl. Urteil des
7. Senats des BSG vom 20.8.1963 in KOV 1964 S. 56). Randnummer 23 Bei dieser Sach- und Rechtslage mußte der erkennende Senat auf die weitere Verfahrensrüge des Beklagten in Bezug auf eine geschobene unzulässige Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Verwaltung nicht mehr eingehen, die in Ansehung des in diesem Zusammenhang zitierten Urteils des BSG vom
8. April 1959 (BSGE 2 S. 94) wegen des anders gearteten Sachverhalts nicht stichhaltig erscheint. Denn die Verletzung des § 34 Abs. 2 SGG hat die Zulässigkeit der Berufung bereits zur Folge. Randnummer 24 In der Sache hatte sie Erfolg. Randnummer 25 Streitgegenstand ist lediglich die Frage, ob der Beklagte, der sich von der Unrichtigkeit seiner Berechnung des Berufsschadensausgleichs des Klägers in Besonderheit im Hinblick auf die Vorschrift des § 30 Abs. 5 BVG überzeugt und deshalb den Bescheid vom
9. Mai 1971 erlassen hatte, darin insoweit eine – weitere – Abänderung des die Neufeststellungsbescheide vom
10. und
11. Juli 1967 ersetzenden Neufeststellungsbescheide vom
12. Oktober 1967 vornehmen muß, als dieser die Zeit vom
13. Januar bis
14. September 1966 betrifft. Da die Entscheidung über die zeitliche Rückwirkung eines Zugunstenbescheides nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. hierzu die erstmals vom Kläger im Widerspruchsschreiben zitierte Entscheidung des BSG vom 23.5.69 – Az.: 10 RV 846/67 – und die dort angegebenen weiteren Urteile, insbesondere das des
15. Senats vom 21.3.69 in KOV 1970, S. 61 ff.) in das Ermessen der Versorgungsverwaltung fällt, besteht hierauf kein Rechtsanspruch. Der Beklagte war vielmehr befugt, sein Ermessen auszuüben. Als ein solches wird das rechtlich begründete Vermögen angesehen, bei Ausübung hoheitlicher Befugnisse zwischen Verwaltungsweisen wählen zu können. Das Wahlrecht findet seine Grenze dort, wo das gewählte Handeln zur Willkür wird oder gegen verfassungsrechtliche Grundsätze verstößt (BSGE 26, S. 153). Randnummer 26 Wenn der Senat vorliegend von diesen Grundsätzen ausgeht, dann war zunächst festzustellen, daß der Beklagte sich an die VV Nr.

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G (KOV) gehalten hat, wozu er verpflichtet war. Daß nach deren letztem Satz eine Rückwirkung in der Regel nicht über einen Zeitraum von 4 Jahren hingehen soll, beinhaltet zwar die Möglichkeit einer noch weiteren Datierung in die Vergangenheit. Um sie vorzunehmen, müssen nach Meinung des Senats jedoch besondere Gesichtspunkte Veranlassung geben, die hier weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Grundsätzlich verlangt § 40 Abs. 1 VfG (KOV) von seinem Wesen her nämlich keine volle Restitution mit der Maßgabe der Herstellung des ohne Erlaß des bindend gewordenen rechtswidrigen Verwaltungsaktes vorhanden gewesenen Zustandes (vgl. z.B. BSG vom 21.3.69 a.a.O.). Das wird von der Rechtsprechung des BSG noch nicht einmal für die Vorschrift des § 40 Abs. 2 VfG (KOV) gefordert (vgl. hierzu beispielhaft die Urteile des BSG v. 21.3.67 und 22.6.67 in BVBl. 1967 S. 134 ff.). Eine Grenze auch bezüglich dieser Vorschrift bilden zumindest die Verjährungsvorschriften der §§ 197, 201 BGB, die vorliegend allerdings deshalb nicht gegenständlich sind, weil sich der streitige Anspruch innerhalb eines Zeitraums bewegt, welcher von der Verjährung noch nicht betroffen ist. Randnummer 27 Soweit der Kläger diese Bestimmungen des BSG dennoch in dem Kreis seiner Erörterungen einbezogen und daraus den Schluß gezogen hat, die Verjährungsbegrenzung enthalte gleichzeitig die „Ermessensverpflichtung” des Beklagten, mit der Rückwirkung bis zum 1. Januar 1966 zurückzugehen, kann ihm nicht gefolgt werden. Das einmal schon deshalb nicht, weil die vom BSG mehrfach geäußerten Gedankengänge über einen Zugunstenbescheid nach § 40 Abs. 2 VfG (KOV) und dessen Rückdatierung hier nicht gegenständlich sind. Denn der Zugunstenbescheid vom 26. Mai 1973 basiert nicht auf dieser Vorschrift da das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung zur Frage des § 30 Abs. 5 BVG nicht nachträglich eine andere Rechtsauffassung vertritt, als sie früheren Entscheidungen zugrunde gelegen hat. Das Urteil des BSG vom 14. Oktober 1970 (10 RVG 17/69) weicht weder von anderen früheren Entscheidungen ab noch stellt es eine frühere Rechtsprechung um. Zum anderen kann der Kläger aus den Verjährungsvorschriften des BSG keine günstigen Schlüsse ziehen, da die nicht gegen die geltende Rechtsordnung verstoßende und dem Beklagten bindende VV Nr.

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G (KOV) erkennbar auf den Antragsmonat abstellt. Diesem Zeitpunkt kommt eine in die Ermessensprüfung einzubeziehende wesentliche Bedeutung zu. Sie wäre ausgeschaltet, wenn ohne seine Berücksichtigung auf den Beginn des Antragsjahres zurückzugehen wäre und dann schematisch vier Jahre zurückgerechnet würden. Hinzu käme eine zumindest der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden nicht förderliche Ungleichheit der Behandlung einzelner Fälle im Rahmen des § 40 Abs. 1 VfG (KOV). Zutreffend hat der Beklagte nämlich darauf hingewiesen, daß sich eine Schere von fast einem Jahr öffnen würde, wenn das Antragsjahr Ausgangspunkt wäre. Ein solches Ergebnis würde dem an das Ermessen zu stellenden Grunderfordernissen von vornherein nicht gerecht. Randnummer 28 Hiernach vermag das Gericht in der Handlungsweise des Beklagten keinen Ermessensfehler im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG zu erblicken. Er hat einen der nach § 40 Abs. 1 VfG (KOV) und dem dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften möglichen Weg beschritten und dem Belangen des Klägers damit nicht über Gebühr entgegenwirkt. Das umso weniger, als der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle gemäß Art. 3 GG im Gegensatz zur Auffassung des Sozialgerichts nicht als entscheidungserheblich in die Waagschale zu werfen ist. Denn nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 1966 im DÖV 1966 S. 366 ist diese Vorschrift nur dann angesprochen, wenn sich eine Verwaltungspraxis im Sinne einer Selbstbindung der Verwaltung gebildet hat und eine Abweichung davon in einem konkreten Fall nicht auf sachgemäßen Erwägungen beruht (siehe dazu auch Urteil des BSG vom 21.3.1967 im BVBl. 1967, S. 134, 153). Damit, daß das Landesversorgungsamt B. eine der Auffassung des Klägers entsprechende Verfahrensweise praktiziert, hat sich aber noch keine dahingehende allgemeine Selbstbindung ergeben, abgesehen davon, daß die schematische Rückdatierung, wie oben ausgeführt, eben gerade zu ungleicherer Behandlung führen kann als die vom Beklagten vorgenommene. Eine verwaltungsmäßige Regelung durch den Bundesarbeitsminister liegt noch nicht vor. Randnummer 29 Nach alledem war, wie geschehen, zu entscheiden, wobei der Senat von höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht abgewichen ist. Deshalb bestand keine Verpflichtung zur Zulassung der Revision gemäß § 162 Abs. 1 Ziff. 1 SGG. Denn die vom Kläger zitierten Urteile des BSG, in denen die Verjährung als Grenze der Rückwirkung betrachtet worden ist, betreffen entweder Fälle des § 40 Abs. 2 oder solche des § 40 Abs. 1 VfG (KOV), in denen andere als vorliegend über die Begründetheit der erhobenen – Einrede der Verjährung zu befinden war. Randnummer 30 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006882