Hessisches Landessozialgericht 5. Senat L 5 V 364/74 Urteil Der … 1898 geborene Kläger erhielt als Teilnehmer des ersten Weltkrieges durch Bescheide v

Tenor Auf die Berufungen des Klägers werden die Urteile des Sozialgerichts Darmstadt vom

1. Februar 1974 aufgehoben. Die Sachen werden zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen. Tatbestand Randnummer 1 Der … 1898 geborene Kläger erhielt als Teilnehmer des ersten Weltkrieges durch Bescheide vom
2. Juli 1951 und
3. Januar 1964 Rente nach einem Grade der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 70 v.H. wegen „1) schwere Deformierung der rechten Schulter mit größeren Narbenbildungen im Schulter- und Brustbereich und praktische Versteifung des Schultergelenks. Bewegungseinschränkung im Ellenbogenscharnier- und Drehgelenk rechts, Hochstand der rechten Schulter und leichte Verbiegung der oberen Brust- wie unteren Halswirbelsäule nach rechts. 2) Insuffizienzerscheinungen der Schulter-Nackenmuskulatur” als Schädigungsfolgen nach dem BVG. Der Bescheid vom
4. Juli 1970 erhöhte die MdE ab
5. Januar 1970 auf 100 v.H. und ergänzte die Bezeichnung der Schädigungsfolgen in Ziff. 1) um „entzündliche Knochenprozesse in der rechten Schulter-Oberarmgegend”. Randnummer 2 Am
6. August 1963 beantragte der Kläger bei dem Versorgungsamt D. Kleiderverschleißzulage, worauf der ablehnende Bescheid vom
7. August 1965 erging. Diesem widersprach der Kläger ohne Erfolg. Auch der Widerspruchsbescheid vom
8. Juli 1972 verneinte die Entstehung außergewöhnlicher Kosten für Kleider und Wäsche durch die anerkannten Schädigungsfolgen. Randnummer 3 Mit Schreiben vom
9. Juni 1967 wiederholte der Kläger zuvor gestellte Anträge auf Anerkennung seines besonderen beruflichen Betroffenseins und Gewährung von Berufsschadensausgleich, worauf das Versorgungsamt die Mitteilung vom
10. November 1967 erließ. Sie enthält die Begründung, mit dem Antrag seien keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht worden, welche Anlass zum nochmaligen Eintritt in eine sachliche Prüfung geben würden. Der den Widerspruch zurückweisende Bescheid vom
11. Juli 1972 verwies zusätzlich darauf, durch Bescheid vom
12. Januar 1964 sei bereits über das Nichtvorliegen besonderen beruflichen Betroffenseins bindend entschieden worden. Über den Anspruch auf Berufsschadensausgleich sei noch ein Verfahren bei dem Hessischen Landessozialgericht anhängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Randnummer 4 Unter dem
13. und
14. Oktober ergingen Neufeststellungsbescheide unter Anrechnung des Renteneinkommens des Klägers und unter Zahlung von Ausgleichsrente, Ehegatten- und Kinderzuschlag ab
15. Januar 1964 bis einschließlich 1968 sowie vorläufig ab
16. Januar
17. Auch diesen widersprach der Kläger und beantragte einmal, seine Invalidenrente von der Anrechnung frei zu lassen, zum anderen, höheren Ehegatten- und Kinderzuschlag zu gewähren. Der Widerspruchsbescheid vom
18. Juli 1972 half seinem Begehren nicht ab. Randnummer 5 Den am
19. August 1968 gestellten Antrag des Klägers auf Pflegezulage beschied das Versorgungsamt am
20. August 1969 abschlägig. Bei der am
21. Mai 1969 durchgeführten versorgungsrechtlichen Untersuchung sei festgestellt worden, dass er für die im täglichen Leben regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen nicht dauernd fremder Hilfe bedürfe. Der Widerspruchsbescheid vom
22. Juli 1972 beließ es bei diesem Ergebnis. Randnummer 6 Im Berufungsverfahren in der Streitsache L 5 V – 663/67 begehrte der Kläger am
23. Januar 1970 Neufeststellung und Erteilung eines Zugunstenbescheides, da inzwischen im Bereich der anerkannten Schädigungsfolgen eine Verschlimmerung eingetreten sei, welche gleichzeitig die Unrichtigkeit des Bescheides vom
24. Januar 1964 aufzeige. Diese Anträge führten sowohl zu der durch Bescheid vom
25. Juli 1970 vorgenommenen Neufeststellung mit der Folge einer Erhöhung der MdE ab
26. Januar 1970 auf 100 v.H. als auch zur Ablehnung eines Zugunstenbescheides (Bescheid vom
27. Juli 1970). Die medizinische und versorgungsrechtliche Überprüfung habe ergeben, dass die vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen nicht als neue Tatsachen oder Beweismittel angesehen werden könnten. Eine frühere Aktivität des osteomyelitischen Knochenprozesses im Oberarm-Schulterbereich lasse sich auch bei rückblickender Würdigung der Verhältnisse nicht ausreichend begründen. Das Widerspruchsverfahren blieb erfolglos (Widerspruchsbescheide vom
28. und
29. Juli 1972). Ersterer verwies zur Begründung auf § 60 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG), wonach Beschädigtenversorgung erst ab Antragsmonat zustehe. Letzterer bestätigte, daß der Bescheid vom
30. Januar 1964 nicht zweifelsfrei unrichtig sei. Randnummer 7 Gegen den von Amts wegen erlassenen Bescheid vom
31. Dezember 1970, der die Leistungen ab
32. Januar 1971 neu feststellte, erhob der Kläger gleichfalls Widerspruch. Er fühlte sich dadurch beschwert, dass dieser ihm erst am
33. Februar 1971 zugestellt worden sei. Der Widerspruchsbescheid vom
34. Juli 1972 fand insoweit keinen Anlass zu Beanstandungen. Die Beträge seien auch richtig errechnet. Randnummer 8 Am
35. Februar 1972 beantragte der Kläger die Erstattung von Fahrtkosten durch Gewährung eines Kilometergeldes für seine Ehefrau, die ihn während seines Krankenhausaufenthaltes vom
36. Dezember 1971 bis
37. Februar 1972 täglich persönlich gepflegt habe. Der durch Widerspruchsbescheid vom
38. Juli 1972 bestätigte ablehnende Bescheid vom
39. März 1972 verwies auf die Bestimmungen des § 24 BVG. Die Erstattung Familienangehörigen zum Zwecke des Besuchs von Beschädigten im Krankenhaus entstandener Fahrtkosten sei weder bei Benutzung des eigenen Kraftfahrzeuges noch in Höhe von Kosten für öffentliche Verkehrsmittel möglich. Randnummer 9 Gegen sämtliche 8 Widerspruchsbescheide, die laut Vermerken des Sachbearbeiters sämtlich am
40. Juli 1972 mittels eingeschriebenen Briefes an den Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Post aufgegeben worden sind, hat dieser Klagen erhoben, die am
41. Oktober 1972 bei dem Sozialgericht Darmstadt eingegangen sind. Er hat behauptet, sein Prozessbevollmächtigter habe keinen Widerspruchsbescheid erhalten. Aufgrund eines Telefonanrufes sei diesem die Tatsache deren Erlasses zufällig bekannt geworden, worauf er im September 1972 die Versorgungsakten eingesehen habe. Über eine Zustellung habe sich dabei nichts feststellen lassen. Die Klagefrist sei daher als gewahrt anzusehen. Randnummer 10 Vorsorglich hat der Kläger Widereinsetzung in den vorigen Stand begehrt. Ihn treffe für den unterstellten Fall, die Widerspruchsbescheide seien in dem Büro seines Prozessbevollmächtigten verlorengegangen, ebenso wie diesen kein Verschulden. Dessen seit 1959 im Büro mitarbeitende überaus zuverlässige Ehefrau trage sämtliche Fristen ein, ohne dass es je zu seiner Versäumnis gekommen sei. Das versichere sie eidesstattlich. Sein Prozessbevollmächtigter überwache selbst laufend die Fristenwahrung. Randnummer 11 Mit Urteilen von
42. Februar 1974 hat das Sozialgericht die Klagen als unzulässig verworfen. Es hat die Frist für versäumt gehalten, nachdem Nachforschungen des Beklagten bei der Postanstalt 108 in F. ergeben hatten, dass die Einschreibesendung am
43. Juli 1972 einem Bevollmächtigten des Rechtsanwalts H. postordnungsgemäß ausgeliefert worden sei. Wiedereinsetzung komme nicht in Betracht. Den Prozessbevollmächtigten treffe zwar kein eigenes Verschulden. Er müsse sich jedoch ein Verschulden seines gesetzlichen oder auch gewillkürten Vertreters wie sein eigenes anrechnen lassen, was unmittelbar aus § 67 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) folge. Wenn die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten eingeräumt habe, sie habe die Notierung der Klagefrist vergessen, so liege in jedem Falle ein solches Verschulden vor. Randnummer 12 Gegen diese sämtlich am
44. April 1974 zugestellten Urteile richten sich die am
45. April 1974 beim Hessischen Landessozialgericht eingegangenen Berufungen. Durch Beschluss vom
46. Oktober 1974 hat der Senat sie gemäß § 113 Abs. 1 SGG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Randnummer 13 Zur Begründung trägt der Kläger vor, auch wenn der Einschreibebrief seinem Prozessbevollmächtigten am
47. Juli 1972 zugestellt worden sei, so sei damit nicht gesagt, dass er sämtliche 8 angefochtenen Widerspruchsbescheide enthalten habe. Das habe der Beklagte zu beweisen. Zutreffend habe das Sozialgericht im übrigen ausgeführt, dass weder ihn, den Kläger, noch seinen Prozessbevollmächtigten ein Verschulden an der Fristversäumnis treffe. Indessen müssen sie sich ein Verschulden der Ehefrau als Hilfsperson nicht zurechnen lassen, da sie geschult, erfahren und überwacht sei. Randnummer 14 Der Kläger beantragt, Randnummer 15 die Urteile des Sozialgerichts Darmstadt vom
48. Februar 1974 aufzuheben und die Streitsachen zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Randnummer 16 Der Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Berufungen zurückzuweisen. Randnummer 18 Er hält die angefochtenen Urteile für zutreffend. Randnummer 19 In der mündlichen Verhandlung vom
49. Oktober 1974 hat der Senat den Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Sache gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Frau A. H. als Zeugin. Wegen der Einzelheiten der Angaben und Bekundungen wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Randnummer 20 Die Akten des Versorgungsamtes D. mit der Grundlistennr. … haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakten beider Instanzen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Berufungen, welche der Senat gemäß § 113 Abs. 1 SGG durch Beschluss vom
50. Oktober 1974 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, sind zulässig, sie sind insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 143, 151 Abs. 1 SGG). In der Sache hatten sie mit der aus dem Tenor zu entnehmenden Maßgabe Erfolg. Entgegen der vordergerichtlichen Auffassung war davon auszugehen, dass den Kläger kein – abgeleitetes – Verschulden an der Versäumung der Klagefrist gegen die acht Widerspruchsbescheide vom
51. Juli 1972 trifft. Ihm war daher Wiedereinsetzung zu gewähren. Randnummer 22 Zuvor war davon auszugehen, dass die Bekanntgabe der Widerspruchsbescheide nach §§ 27, 28 Abs. 2 des Verfahrensgesetzes der Kriegsopferversorgung (VfG – KOV –) ordnungsgemäß, d.h. durch eingeschriebenen Brief an den Prozessbevollmächtigten, erfolgt ist. Dabei wurde die Form des § 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) gewählt. Die Grundsätze über eine Ersatzzustellung im Sinne der §§ 180 bis 186 und 195 der Zivilprozessordnung (ZPO) gelten im Rahmen dieser Vorschrift nicht (BSG in SozEntsch. BSG I/4 § 63 Nr. 2; Sgb 1966 S. 412). Die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten durfte nach § 4 Abs. 1 VwZG schon wegen ihres familiären Status die Sendung befugt entgegennehmen. Abgesehen davon ist laut Nachforschungsmitteilung der Bundespost vom
52. Januar 1973 die Übergabe an eine Person mit Postvollmacht erfolgt. Ob es sich dabei um die Zeugin H. oder eine Büroangestellte handelte, konnte in Ansehung der einschlägigen Bestimmungen offenbleiben. Randnummer 23 Nach § 4 Abs. 2 VwZG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom
53. Mai 1972 (in Kraft seit
54. Mai 1972) ist der Tag der Aufgabe einer Sendung zur Post in den Akten zu vermerken. Das ist vorliegend bei allen acht Widerspruchsbescheiden geschehen. Das Verfahrensgesetz der Kriegsopferversorgung schreibt entgegen dem klägerischen Berufungsvorbringen nun aber nicht vor, dass eine Sammelsendung, wie hier von acht Verwaltungsakten, nicht erfolgen darf. Das wäre schon aus praktischen und verwaltungstechnischen Gründen nicht einzusehen. Die von dem Prozessbevollmächtigten in den Absätzen 1 und 2 seiner Berufungsbegründung geäußerte gegenteilige Meinung ist rechtlich nicht haltbar. Selbst wenn mehrere Bescheide in einem gemeinsamen Umschlag nach § 4 Abs. 1 VwZG zugestellt werden, muss die gesetzliche Vermutung dieser Vorschrift gelten (s. hierzu auch Peters-Sautter-Wolff Anm. zu § 4 Abs. 1 VwZG innerhalb des § 63 SGG, S. 186/61 ff.). Sie bezieht sich dann eben auf alle in dem Umschlag befindlichen Schriftstücke, wenn deren Aufgabe zur Post, wie hier, formell richtig in den Akten vermerkt worden ist. Da sowohl die Behauptung des Prozessbevollmächtigten im Verlaufe der ersten Instanz, ihm seien gar keine Widerspruchsbescheide zugegangen, als auch die der zweiten Instanz, er habe allenfalls einen erhalten, wobei nicht festzustellen sei, um welchen der streitigen acht es sich gehandelt habe, durch diese ordnungsgemäßen Vermerke in den Versorgungsakten, überdies insbesondere aber noch durch das Ergebnis des Nachforschungsauftrags widerlegt ist (er hat die Auslieferung der Einschreibesendung am
55. Juli 1972 ergeben), kehrt sich die Beweislast um. Das bedeutet, dass der Kläger das Nachforschungsergebnis seinerseits beweiskräftig widerlegen müsste. Das hat er indessen nicht getan, so dass alle acht streitigen Widerspruchsbescheide als am
56. Juli 1972 zugestellt gelten. Die Klagefrist war deshalb am
57. Oktober 1972 eindeutig versäumt. Randnummer 24 Bezüglich der beantragten Widereinsetzung in den vorigen Stand hat das Vordergericht unterlassen, zunächst gemäß § 67 Abs. 2 Satz 1 SGG zu prüfen, ob der entsprechende Antrag überhaupt binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses gestellt worden ist. Erwägungen hierüber hätten sich jedoch auch aus seiner Sicht aufgedrängt. Denn die Entscheidung über ein Verschulden nach § 67 Abs. 1 SGG findet erst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 67 Abs. 2 Satz 1 oder nach Widereinsetzung in den vorigen Stand im Hinblick auf diese Vorschrift statt. Randnummer 25 Beim Nachholen der erforderlichen Überprüfung hatte der Senat den Inhalt des in den Streitakten L 5/V-138/72 befindlichen Schriftsatzes vom
58. September 1972 zu würdigen, in dem der amtlich bestellte Vertreter des Rechtsanwalts H. angibt, er habe durch das Landesversorgungsamt vom Erlass und der Übersendung der acht Widerspruchsbescheide erfahren. Wäre damit der Wegfall des Hindernisses kundgetan, dann wäre die Frist bis zum Eingang des Antrages bei Gericht am
59. Oktober 1972 verstrichen gewesen. Trotz einiger Bedenken, die sich insbesondere auf die Führung des vorgelegten Fristenkalenders gründen, ist der Senat aber letztlich doch zu der Überzeugung gelangt, dass Rechtsanwalt H. am
60. September 1972 noch nicht erkannt hatte oder hätte erkennen müssen (vgl. hierzu BGH in NJW 1956, S. 1879 ), dass die Auskunft des Landesversorgungsamtes zutreffend war. Diese Kenntnis durfte sein amtlich bestellter Vertreter sich nach Lage des Falles durch Akteneinsicht verschaffen, die in der Geschäftsstelle des erkennenden Senats am
61. September 1972 erfolgt ist. So betrachtet ist die Antragsfrist des § 67 Abs. 2 Satz 1 SGG gerade noch gewahrt. Randnummer 26 Zur Verschuldensfrage i.S. des Abs. 1 dieser Vorschrift ist vorab davon auszugehen, dass der Kläger Verschulden seines Vertreters wie eigenes zu vertreten hat (siehe hierzu BSGE 11, 160 und NJW 1957, S. 1496). Ein Prozessbevollmächtigter ist ein solcher – gewillkürter – Vertreter, wobei dieser seine entsprechende Stellung erst mit Annahme des Auftrages erhält (s. Peters-Sautter-Wolff Anm. 7 zu § 67 S. 215). Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, hält der Senat in Wertung des Inhalts der Versorgungsakten für zweifelsfrei. Die Frage ist alsdann in allen acht verbundenen Streitsachen gleichermaßen, ob Rechtsanwalt H. ein den Kläger treffendes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist trifft. Um das zu bejahen, hat das Sozialgericht zwar einerseits gesagt, den Prozessbevollmächtigten treffe kein eigenes Verschulden. Andererseits hat es aber sofort angefügt, dass dieser sich das Verschulden seines gewillkürten Vertreters – hier meint es die Zeugin H. – wie ein eigenes Verschulden anrechnen lassen müsse. Diese Auffassung geht am Kern des Problems vorbei. Denn ein Prozessbevollmächtigter darf sich für Verschulden seiner Hilfsperson – eine solche ist die Zeugin vorliegend nach rechtlich einwandfreier Ansicht – exkulpieren, welche Möglichkeit der Prozessbeteiligte in Bezug auf seinen von ihm ausgesuchten Vertreter nicht hat. Randnummer 27 Die richtige Fragestellung im Rahmen des § 67 Abs. 1 SGG wäre hiernach für den Vorderrichter gewesen, ob Rechtsanwalt H. zu vertreten habe, dass seine Ehefrau als seine Hilfsperson weder den Tag der Zustellung der acht Widerspruchsbescheide noch den Beginn und das Ende der Klagefrist notiert hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Senat als zweite Tatsacheninstanz diese Frage verneint. Denn es ist nicht zu widerlegen, dass die Zeugin seit 1959 eingehende Anwaltspost öffnet und Fristen notiert, ohne dass es bisher je zu einer Versäumnis gekommen ist. Ist das glaubhaft, so kommt weiter hinzu, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers sein Büropersonal einschließlich seiner mithelfenden Ehefrau überwacht und in genügend kurzen Abständen Belehrungen über die Einhaltung von Fristen und die technische Durchführung erteilt. Damit hat er die zu erwartende Sorgfaltspflicht erfüllt (vgl. BVerwG in NJW 1970 S. 108; BSGE 6 S. 3; BSG in MDR 1965 S. 167). Randnummer 28 Ein Fehlverhalten der Zeugin in Bezug auf die am
62. Juli 1972 zugestellten acht Widerspruchsbescheide kann ihm deshalb nicht zugerechnet werden. Damit entfällt jegliches prozessuales Verschulden des Klägers. Randnummer 29 Wer hiernach im Gegensatz zur Auffassung des Sozialgerichts Darmstadt Wiedereinsetzung zu gewähren, so war ferner i.S. der Vorschrift des § 159 Abs. 1 Ziffer 1 SGG zu verfahren. Insbesondere aus Gründen des anderenfalls nicht vermeidbaren Verlustes einer Tatsacheninstanz erschien es geboten, die Fülle des materiell-rechtlichen Streitstoffes zunächst erstinstanzlich überprüfen und möglicherweise erforderlich werdende Ermittlungen dort durchführen zu lassen. Randnummer 30 Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006967