Verfahrensgang vorgehend SG Marburg, 25. August 1987, S-6/Kr-687/86 nachgehend BSG, 25. Oktober 1990, 12 RK 40/89, Urteil Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg

§ 117Nr.

7) und

1. Dezember 1981 (7 RAr 55/80) zum Ausgangspunkt seiner rechtlichen Beurteilung der vereinbarten Abfindungen gemacht hat und wie er auch der Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen vom
2. September 1987 zugrunde lag. Randnummer 22 Dessen ungeachtet sieht der Senat die der Beigeladenen zu
3. zugesprochene Leistung als Vergütung – und damit beitragspflichtiges Arbeitsentgelt – für die Zeit bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses an. Dabei geht auch er – insoweit in Übereinstimmung mit dem Kläger – davon aus, daß die Sozialversicherung grundsätzlich an die Dispositionen der Arbeitsvertragsparteien, die sie im Rahmen der Abwicklung eines streitigen Arbeitsverhältnisses treffen, anzuknüpfen hat (vgl. BSG, Urteil vom
4. November 1980 – 12 RK 47/79– SozR 2100 § 14 Nr. 7; BAG, Urteil vom
5. April 1986 – 2 AZR 308/85– AP Nr. 40 zu § 615 BGB; Gagel, AFG,
6. Auflage, § 117 Anm. 171). Randnummer 23 Jedoch ergeben sich hierbei Grenzen. Auch ohne daß die subjektiven Voraussetzungen, welche die Annahme eines Scheingeschäftes im Sinne des § 117 BGB rechtfertigten, erfüllt wären, kann sich aufgrund der besonderen objektiven Umstände im Einzelfall ergeben, daß in einer Abfindung eine Vergütung für die letzte Zeit des Arbeitsverhältnisses – bei vereinbartem Fortfall der Vergütungspflicht – enthalten ist („verdeckte Vergütung”, vgl. BAG, Urteil vom
7. November 1988 – 4 AZR 433/88– a.a.O.; Gagel, BB 1989, 430). Das ist nach Auffassung des Senats jedenfalls dann der Fall, wenn – wie vorliegend – die am
8. März 1986 getroffene Vergleichsabrede hinsichtlich des Ausschlusses von Vergütungsansprüchen bei Zuerkennung einer „Abfindung” objektiv funktionswidrig ist, nämlich die den Schutz des abhängig beschäftigten Arbeitnehmers bezweckenden Vorschriften der gesetzlichen Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung objektiv ausschaltet (vgl. zu diesem Gesichtspunkt eingehend Gagel, Sozialrechtliche Konsequenzen von Vergleichen in Kündigungsschutzprozessen,
9. Aufl., Rdnrn. 143 ff.). Randnummer 24 Die Annahme, daß es sich bei der der Beigeladenen zu
10. zugesprochenen Abfindung von 6.600,00 DM in Wahrheit (objektiv) um Arbeitsentgelt handelt, ergibt sich aus mehreren Umständen. Zutreffend hat das SG zunächst wegen der Höhe des vom Kläger seiner früheren Beschäftigten zugestandenen Betrages Bedenken gegen ihre Qualifizierung als (echte) Abfindung gehabt. Als Abfindung ist gemäß § 10 Abs. 1 KSchG, der zwar auf den Betrieb des Klägers keine Anwendung findet, weil dieser in der Regel weniger als 5 Arbeitnehmer beschäftigt (vgl. § 23 Abs. 1 KSchG), nach dem Vortrag des Klägers jedoch dem Vergleich als Regelungsvorstellung zugrunde lag, grundsätzlich ein Betrag bis zu 12 Monatsverdiensten festzusetzen. Nach weit verbreiteter Praxis wird für zwei Beschäftigungsjahre ein Monatseinkommen als Abfindung festgesetzt. Wenngleich diese Praxis, worin dem Kläger beizupflichten ist, nicht allseitig anerkannt ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch,
11. Aufl., § 141 VII, 1 mit Nachweisen), bestehen hier jedoch keine Zweifel, daß eine Abfindung von 2 Monatsverdiensten bei nicht einmal einjähriger Dauer des Arbeitsverhältnisses weit überhöht ist (vgl. BSG, Urteil vom
12. Juni 1981 – 7 RAr 29/80 für den Fall einer Abfindung in Höhe von 3.500,00 DM bei einem Bruttomonatsentgelt von etwa 2.800,00 DM und zweijähriger Beschäftigung). Anhaltspunkte dafür, warum ausnahmsweise die Bemessung der Abfindung abweichend von den „normalerweise” angesetzten Beträgen hätte gerechtfertigt sein können, sind nicht ersichtlich. Insbesondere nach Alter und Familienstand – die Klägerin war zum Zeitpunkt des Prozeßvergleichs 42 Jahre alt und unverheiratet – wäre kein erheblicher Betrag als Abfindung geboten gewesen, zumal auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Verlust betrieblicher Anwartschaftsrechte offensichtlich nicht verbunden war. Zu Recht hat das SG demgegenüber darauf hingewiesen, daß bei überschlagsmäßiger Berechnung der als Abfindung vereinbarte Betrag dem der Beigeladenen zu
13. entgangenen Nettoeinkommen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses entsprach. Dieser Gesichtspunkt allein vermag zwar nach Ansicht des Senats den Rechtscharakter der vereinbarten Leistung als Abfindung noch nicht zu ändern; er stellt jedoch ein Beweisanzeichen dafür dar, daß es sich bei dieser Leistung in Wahrheit – zumindest teilweise – um Arbeitsentgelt gehandelt hat. Randnummer 25 Dafür spricht schließlich entscheidend, daß die vom Kläger ausgesprochene außerordentliche (fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses offensichtlich unwirksam gewesen ist. Die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht zwar aufgrund des Vergleichs im Gütetermin vom
14. März 1986 nicht mehr zu prüfen gehabt. Das entbindet den erkennenden Senat jedoch nicht, seinerseits die Frage zu beurteilen. Auch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit haben die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung im Nachhinein als Vortrage zu prüfen, wenn sich die Parteien des Arbeitsvertrages auf einen späteren Beendigungszeitpunkt als den der fristlosen Kündigung einigen (BAG, Urteil vom
15. April 1983 – 2 AZR 446/81– AP Nr. 3 zu § 117 AFG; vgl. auch BSG, Urteil vom
16. Februar 1981 – 7 RAr 94/79–

§ 117Nr.

5). Randnummer 26 Der Kläger hat die außerordentliche Kündigung vornehmlich auf die seiner Ansicht nach mangelnden Fähigkeiten der Beigeladenen zu

1. gestützt. Es bedarf hier keiner Prüfung, ob dieses Vorbringen zutreffend ist. Eine außerordentliche Kündigung ist, selbst wenn dies der Fall wäre, jedenfalls nicht gerechtfertigt, weil das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung schon längere Zeit bestanden und die Beigeladene zu
2. eine Probezeit, die nach § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages 3 Monate betrug, absolviert hatte (vgl. LAG Stuttgart, BB 1966, 1103). Wohl kann ausnahmsweise schon durch ein einmaliges fahrlässiges Verhalten das Vertrauensverhältnis unheilbar gestört werden und damit einen wichtigen Grund (§ 626 BGB) für eine außerordentliche Kündigung abgeben. Dies gilt jedoch grundsätzlich nur im Falle der Beschäftigung gehobener Angestellter mit besonderer Verantwortung und wenn das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet war, einen größeren Schaden herbeizuführen (BAG AP 27 zu § 66 Betriebsverfassungsgesetz). An beiden Voraussetzungen fehlt es im Zusammenhang mit der Kündigung der Beigeladenen zu
3. Die ihr vorgeworfenen Fehlleistungen rechtfertigten allenfalls eine ordentliche (fristgemäße) Kündigung. Randnummer 27 Dies gilt auch für die weiteren vom Kläger vorgetragenen Kündigungsgründe, auf die er sich im übrigen auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (vgl. Schriftsatz vom
4. März 1986) zu Recht nicht mehr berufen hat. Was insbesondere die Unpünktlichkeit anbetrifft, so kann Grund zur außerordentlichen Kündigung allenfalls eine häufigere Unpünktlichkeit sein; bei einem zwei- oder dreimaligen Zuspätkommen kann davon noch nicht die Rede sein. Davon abgesehen ist in der Regel eine vorherige Mahnung und Androhung der Kündigung notwendig (vgl. Schaub, a.a.O., § 125 VII, 6 m.w.N.). Aus dem Kündigungsschreiben des Klägers vom
5. März 1986 ergibt sich, daß eine Unpünktlichkeit der Beigeladenen zu
6. nicht Gegenstand einer Mahnung und Kündigungsandrohung war. Randnummer 28 Im übrigen bildet gerade der Umstand, daß sich der Kläger nach der von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit der Beigeladenen zu
7. unter Zahlung einer Abfindung verglichen hat, ein gewichtiges Indiz dafür, daß ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht zur Seite gestanden hat. Nur in seltenen Fällen wird nämlich ein Arbeitgeber, der ohne Einhaltung einer Kündigung aus wichtigem Grunde hätte kündigen können, zur Zahlung einer Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG bereit sein (BSG, Urteil vom
8. Februar 1981 – 7 RAr 94/79–

§ 117Nr.

5). Randnummer 29 Daß es sich bei der mit der ehemaligen Arbeitnehmerin des Klägers vereinbarten Abfindung um eine (verdeckte) Arbeitsvergütung handelt, kommt des weiteren ganz besonders deutlich darin zum Ausdruck, daß der Kläger nach den bei ihm vorhandenen Vorstellungen keinen Grund für die Zahlung einer Abfindung hatte. Er war nämlich – sowohl vor als auch noch nach Abschluß des Vergleiches – davon ausgegangen, das mit der Beigeladenen zu

1. vereinbarte Arbeitsverhältnis sei von Anfang an befristet bis zum
2. Juni
3. Darauf wies er nicht nur in dem Schriftsatz vom
4. März 1986 ausdrücklich hin; auch gegenüber der Beigeladenen zu
5. gab er in der gemäß § 133 AFG ausgestellten Arbeitsbescheinigung vom
6. Mai 1986 an, das Arbeitsverhältnis sei von vornherein bis zu dem genannten Zeitpunkt befristet gewesen. Aus welchen Gründen der Kläger, für den von vornherein feststand, daß das Arbeitsverhältnis mit der von ihm gekündigten Arzthelferin auf jeden Fall spätestens am
7. Juni 1986 – abfindungsfrei – beendet sein würde, und zwar ohne Rücksicht auf die Kündigung, sich zur Zahlung einer Abfindung „für den Verlust des Arbeitsplatzes” bereit erklärte, ist unerfindlich. Jedenfalls sollte sie einen mit einer Kündigung verbundenen Wegfall der Arbeitsvergütung gerade nicht ausgleichen. Denn auch wenn die Kündigung rechtlich unter den Blickwinkel einer ordentlichen Kündigung beurteilt wird, hätte sie das Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen zu
8. nicht zu einem früheren Zeitpunkt als dem
9. Juni 1986 zu beenden vermocht. Ein Anknüpfungspunkt dafür, einen bestimmten Betrag für einen vorzeitigen (kündigungsbedingten) Verlust des Arbeitsplatzes zu bezahlen, bestand unter diesen Umständen nicht. Sie lassen, was die vergleichsweise Vereinbarung der Abfindung anbetrifft, nur den Sinn zu, daß mit ihr Vergütungsansprüche für die Zeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am
10. Juni 1986 ausgeglichen werden sollen. Randnummer 30 Mit Rücksicht darauf, daß für den Kläger wegen der seiner Auffassung nach unabhängig von der vereinbarten ordentlichen Kündigung eintretenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum
11. Juni 1986 kein verständiger Grund für die Zahlung einer Abfindung überhaupt bestand, ist schließlich nichts dafür ersichtlich, daß die an die Beigeladene zu
12. gezahlte Leistung wenigstens teilweise eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes darstellt. Deshalb ist die „Abfindung” auch nicht zum Teil beitragsfrei, sie unterliegt vielmehr in vollem Umfang der Beitragspflicht zur gesetzlichen Sozialversicherung. Randnummer 31 Schließlich ist für die rechtliche Beurteilung im vorliegenden Verfahren ohne Belang, daß sich die Beigeladene zu
13. bereits am
14. März 1986 arbeitslos meldete und Arbeitslosengeld beantragte. Arbeitslosigkeit ist nämlich schon dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer faktisch ohne Beschäftigung ist (BSG, Urteil vom
15. September 1979 – 7 RAr 51/78– USK 79268). Im Rahmen des § 101 AFG ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses und hieraus ableitbarer Entgeltansprüche nicht von Bedeutung (Gagel/Steinmeyer, AFG,
16. Aufl., § 101 Rdnr. 5). Diese sind lediglich im Rahmen des § 117 AFG von Relevanz, der das Verhältnis des Anspruchs auf Arbeitslosengeld und Zahlungen des Arbeitgebers an seinen ehemaligen Arbeitnehmer regelt. Insoweit hat die Beigeladene zu
17. bereits rechtliche Konsequenzen mit ihrem Bescheid vom
18. Juni 1986 gezogen. Randnummer 32 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG. Da der Senat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimißt, hat er die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190007506