Hessisches Landessozialgericht 6. Senat L 6 Ar 766/84 Urteil Erstattungspflicht des Arbeitgebers nach § 128 AFG aF § 128 Abs 1 S 2 Nr 4 AFG

(Erstattungspflicht des Arbeitgebers nach § 128 AFG aF) Leitsatz Der schwerbehinderte Arbeitnehmer (70 % MdE, Merkzeichen „G”), der aus gesundheitlichen Gründen die an seinem Arbeitsplatz geforderte ganztägige Stehbelastung nicht mehr erbringen kann, ist auf Dauer als arbeitsunfähig anzusehen. Rät der Hausarzt von einer ganztägigen Stehbelastung ab und stellt der nach Arbeitslosmeldung eingeschaltete Arbeitsamtsarzt fest, daß die Arbeitsaufgabe aus gesundheitlichen Gründen berechtigt war, bedarf es keiner weiteren Beweiserhebung. Entsprechend dem Urteil des BVerfG vom

1. Januar 1990 ist bei verfassungskonformer Auslegung damit der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG a.F: erfüllt. Verfahrensgang vorgehend SG Fulda,
2. März 1984, S-3c/Ar-116/83 Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom
3. März 1984 wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Es geht in dem Rechtsstreit um die Erstattung von Arbeitslosengeld durch die Klägerin nach § 128 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) für einen Arbeitnehmer. Randnummer 2 Die Klägerin beschäftigte den 1923 geborenen W. D. von 1958 bis
4. Dezember 1982 als Industriearbeiter, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoentgelt von DM 1.934,40 als Maschineneinrichter. Mit Bescheid vom
5. April 1981 hatte das Versorgungsamt Fulda bei Herrn D. nach dem Schwerbehindertengesetz als Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) 70 % sowie das Merkzeichen „G” (erhebliche Gehbehinderung) anerkannt und das Vorliegen der folgenden Behinderungen festgestellt: 1) „Fehlhaltung und degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und des rechten Hüftgelenkes mit rezidivierenden Dorso-Lumbalgien und Bewegungseinschränkung. O-Beine. Knick-Senk-Spreiz-Füße. 2) Bluthochdruck und Herzinsuffizienz. Lungenblähung. 3) Deformierung der linken Hand mit herabgesetzter Kraft. 4) Narbe auf der rechten Hornhaut mit Sehbehinderung.” Randnummer 3 Mit einem Attest vom
6. September 1982 haben die behandelnden Ärzte Dr. S. von einer ganztägigen beruflichen Stehbelastung abgeraten. Das Arbeitsverhältnis endete zum
7. Dezember
8. In der von der Klägerin ausgefüllten Arbeitsbescheinigung vom
9. Dezember 1982 findet sich der Hinweis auf einen Aufhebungsvertrag aus gesundheitlichen Gründen. Der Zeuge D. sprach in seiner Vernehmung vor dem Sozialgericht am
10. März 1984 davon, daß er auf Veranlassung seines Hausarztes zur Klägerin gegangen sei und mitgeteilt habe, daß er nicht mehr arbeiten solle. Nach seiner Vorstellung habe er gekündigt. Auf seinen Antrag vom
11. Dezember 1982 bewilligte die Beklagte Herrn D. ab
12. Januar 1983 Arbeitslosengeld für 312 Tage mit einem täglichen Leistungssatz in Höhe von DM 33,
13. Zuvor hatte der Arbeitsamtsarzt nach Untersuchung des Zeugen D. mit Gutachten vom
14. Januar 1983 festgestellt, daß die Arbeitsplatzaufgabe aus gesundheitlichen Gründen berechtigt gewesen sei. Randnummer 4 Nachdem die Beklagte die Klägerin auf § 128 AFG hingewiesen, den Erlaß eines Erstattungsbescheides angekündigt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, verlangte sie mit Bescheid vom
15. Mai 1983 für die Zeit vom
16. Januar bis
17. März 1983 die Erstattung eines Betrages von DM 3.807,–. Randnummer 5 Den hiergegen erhobenen Widerspruch hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
18. Juni 1983 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführte die Klägerin habe an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitgewirkt und sei deshalb zur Erstattung verpflichtet. Es liege keiner der Tatbestände vor, die zum Wegfall der Erstattungspflicht führten. Randnummer 6 Hiergegen hat die Klägerin am
19. August 1983 Klage erhoben. Mit Bescheid vom
20. August 1983 verlangte die Beklagte von der Klägerin einen weiteren Erstattungsbetrag in Höhe von DM 3.856,43 für die Zeit vom
21. April bis
22. Juni
23. Randnummer 7 Die Klägerin hat u.a. vorgetragen, Herr D. habe gegen Ende seiner Beschäftigung erhebliche gesundheitliche Probleme gehabt. Bereits im August 1982 habe er der Geschäftsleitung mitgeteilt, daß er aus gesundheitlichen Gründen nicht länger arbeiten könne. Mitte September 1982 habe er dann ein Attest seines Hausarztes vom
24. September 1982 vorgelegt, aus dem hervorgegangen sei, daß er aus gesundheitlichen Gründen in Zusammenhang mit den vom Versorgungsamt anerkannten Behinderungen nicht mehr berufsfähig sei. Seiner Bitte um Vertragsauflösung sei aus moralischen und rechtlichen Gründen entsprochen worden. Die Vertragsbeendigung falle nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Dies sei nicht ein Fall, der die Erstattungspflicht nach § 128 AFG auslöse. Es liege kein sogenannter Mißbrauchstatbestand vor. Randnummer 8 Die Beklagte hat vorgetragen, durch die gewählte Form des Aufhebungsvertrages müsse sich die Klägerin ihre Mitwirkung daran zurechnen lassen. Randnummer 9 Das Sozialgericht hat Herrn D. am
25. März 1984 als Zeugen gehört. Randnummer 10 Mit Urteil vom
26. März 1984 hat das Sozialgericht Fulda die angefochtenen Bescheide aufgehoben und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. In der Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung des Zeugen D. beendet worden, wie sich aus dessen Aussage ergebe. Das Einvernehmen zwischen dem Zeugen und der Klägerin bedeute lediglich, daß diese die Kündigung angenommen habe. Dafür spreche auch, daß der Zeuge trotz einer Beschäftigungszeit von ca. 24 Jahren keine Abfindung erhalten habe. Randnummer 11 Gegen das ihr am
27. Mai 1984 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
28. Juni 1984 Berufung eingelegt. Die Beklagte trägt vor, die Erstattungspflicht entfalle nur dann, wenn der Arbeitnehmer selbst kündige, nicht jedoch, wenn ein Aufhebungsvertrag geschlossen werde. Die Klägerin sei auch nicht berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, da Krankheit des Arbeitnehmers keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstelle. Die mit gerichtlicher Verfügung vom
29. April 1990 angeforderten restlichen Vorgänge könnten nicht vorgelegt werden. Randnummer 12 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom
30. März 1984 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Randnummer 13 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Die Klägerin trägt u.a. vor, in den Personalakten des Zeugen D. befinde sich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deshalb keine Unterlage, da es sich um einen mündlichen Vorgang gehandelt habe und auch kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden sei. Der Zeuge D. sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage gewesen, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen und er sei deshalb an die Geschäftsleitung herangetreten mit der Bitte, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Dies habe das Sozialgericht Fulda zutreffend als Eigenkündigung des Arbeitnehmers gewertet. Deshalb könne ernsthaft keine Erstattungspflicht gemäß § 128 AFG angenommen werden. Randnummer 15 Die Klägerin hat die Personalakte des Herrn D. vorgelegt. Randnummer 16 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten, der Verwaltungsakten der Beklagten sowie der Gerichtsakten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt, § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Berufung ist auch zulässig. Randnummer 18 Die Berufung ist jedoch unbegründet. Randnummer 19 Das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom
31. März 1984 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Randnummer 20 Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom
32. Mai 1983 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
33. Juni 1983 sowie der Bescheid vom
34. August 1983 sind rechtswidrig. Randnummer 21 Die Aufhebung durch das angefochtene Urteil erfolgte damit zu Recht. Randnummer 22 Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung des an Herrn D. für die Zeit vom
35. Januar bis
36. Juni 1983 gezahlten Arbeitslosengeldes nebst Versicherungsbeiträgen zur Krankenversicherung und Arbeiterrentenversicherung in Höhe von DM 7.663,43, § 128 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) a.F. (i.d.F. des Arbeitsförderungskonsolidierungsgesetzes = AFKG vom
37. Dezember 1981, BGBl. I S. 1497, gültig ab
38. Januar 1982). Danach erstattet der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der Rahmenfrist mindestens 2 Jahre, in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat, der Beklagten vierteljährlich das Arbeitslosengeld für die Zeit nach Vollendung des
39. Lebensjahres des Arbeitslosen, längstens für 312 Tage. Randnummer 23 Innerhalb der Rahmenfrist von 3 Jahren nach § 104 Abs. 1 und 3 AFG war Herr D. bei der Klägerin beitragspflichtig beschäftigt und war am
40. Januar 1983 zu Beginn der Arbeitslosigkeit 59 Jahre alt. Das Arbeitsverhältnis bei der Klägerin hat auch nicht weniger als 10 Jahre gedauert, nämlich über 24 Jahre (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AFG a.F.). Damit sind die Voraussetzungen des § 128 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 AFG a.F. für die Erstattungspflicht erfüllt. Randnummer 24 Zur Überzeugung des erkennenden Senats liegen jedoch die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG a.F. vor. Danach tritt die Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitgeber nachweist, daß er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich durch fristgemäße Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag beendet worden ist, ist dabei unbeachtlich, sofern im Sinne des heranzuziehenden § 626 Abs. 1 BGB ein wichtiger Grund gegeben ist (vgl. Urteil des BVerfG vom
41. Januar 1990 – 1 BvL 44/86 und 1 BvL 48/87). Dabei kann es bei der vom Bundesverfassungsgericht als geboten erachteten verfassungskonformen weiten Auslegung weder darauf ankommen, ob bei konkreter arbeitsrechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes dem Arbeitnehmer aus Billigkeitsgründen eine Auslauffrist (Sozialfrist) eingeräumt würde oder dem Arbeitgeber trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes – etwa bei Unkündbarkeit des Arbeitnehmers – die Einhaltung der gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist aufzuerlegen wäre. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist in aller Regel bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer wegen gesundheitlicher Einschränkungen die von ihm vertraglich übernommene Arbeit auf Dauer nicht mehr verrichten kann (so BVerfG s.o.). Dabei muß es sich um Arbeitsunfähigkeit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne auf nicht absehbare Zeit handeln (BVerfG s.o.). Randnummer 25 Im vorliegenden Fall haben die Hausärzte Dres. S. im Attest vom
42. September 1982 von einer ganztägigen Stehbelastung, die am Arbeitsplatz des Herrn D. erforderlich war, abgeraten. Ein solches Attest würde nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zum Nachweis des wichtigen Grundes jedoch nicht ausreichen. Weitere relevante Unterlagen befinden sich in den vorgelegten Personalakten der Klägerin, nämlich verschiedene Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigungen, die zeigen, daß seit etwa 1978 zunehmende Krankheitszeiten bei Herrn D. entstanden; im August/September 1981 nahm Herr D. an einem Heilverfahren teil. Ferner zeigt der vorgelegte Schwerbehindertenbescheid vom
43. April 1981, daß bei Herrn D. doch erhebliche Behinderungen bestanden, die mit einer Gesamt-MdE von 70 % bewertet wurden und zur Feststellung des Merkzeichen „G”– erhebliche Gehbehinderung – führten. Schließlich hat selbst die Beklagte die gesundheitliche Situation des Herrn D. aufgeklärt, indem durch arbeitsamtsärztliches Gutachten nach ambulanter Untersuchung des Herrn D. die gestellte Frage dahin beantwortet wurde, daß die Arbeitsplatzaufgabe aus gesundheitlichen Gründen berechtigt gewesen sei. Aus den Angaben des Herrn D. bei dem Arbeitsamtsarzt läßt sich entnehmen, daß er sich die rein stehende Tätigkeit nicht mehr zumutete und die bei der Klägerin entstehenden Dämpfe bei der Herstellung von Kunststoffschuhteilen Atembeschwerden und Kreislaufbeschwerden auslösten. Durch das gutachtlich festgestellte Restleistungsvermögen wird die erhebliche Einschränkung des Herrn D. bestätigt. Danach konnte er noch vollschichtig in Tagschicht leichte Arbeiten verrichten, gehend und sitzend, ohne Nässe, ohne Kälte, ohne Zugluft, ohne Temperatur Schwankungen, ohne Hitze, ohne Staub, ohne Rauch, ohne Gase, ohne Dämpfe, nicht unter Verletzungsgefahr (z.B. mit Absturzgefahr, mit Starkstrom, an laufenden Maschinen), ohne häufiges Bücken, ohne Zwangshaltung, mit Heben und Tragen nicht über 10 kg, ohne Arbeiten mit überwiegender Beanspruchung der rechten Hand, ohne hohe Anforderungen an das Sehvermögen. Der Arbeitsweg sollte pro Weg 1 Stunde nicht überschreiten. Zur Überzeugung des Senats ist damit der Beweis erbracht, daß Herr D. die geschuldete vertragliche Leistung eines Maschinen-Einrichters nicht mehr erbringen konnte i.S. einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit. Weiterer Beweiserhebungen bedurfte es nach Auffassung des erkennenden Senats damit nicht mehr. Randnummer 26 Es konnte deshalb auch nicht darauf ankommen, ob die Bewertung des erstinstanzlichen Gerichts zutrifft, es sei kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden, sondern der Zeuge D. habe selbst gekündigt. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 28 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190007529