Arbeitslosengeld - Verfügbarkeit trotz Studiums - Berufsfreiheit Verfahrensgang vorgehend SG Frankfurt, 26. April 1990, S-14/Ar-1073/88, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil

§ 103Nr.

8; ständige Rechtsprechung). In diesem Sinne war die Klägerin verfügbar. Sie verfügte nicht nur über ein für die Aufnahme einer mehr als kurzzeitigen Beschäftigung erforderliches physisches und psychisches Leistungsvermögen. Sie konnte eine ihr vermittelte Beschäftigung auch in angemessener Zeit tatsächlich aufnehmen. Desweiteren war sie frei von tatsächlichen und rechtlichen Bindungen, die eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausschließen. Insbesondere stellt die Immatrikulation als ordentlicher Studierender an einer Hochschule nicht eine die Verfügbarkeit beeinträchtigende rechtliche Bindung dar. Sie begründet auch keine tatsächliche Bindung, was allein schon daraus folgt, daß in der sozialen Wirklichkeit viele Studenten die Möglichkeit ergreifen, auf dem Arbeitsmarkt eine Beschäftigung von mehr oder weniger langer Dauer auszuüben (

§ 118Nr.

5 und § 134 Nr. 3). Deshalb sind ohne Rücksicht auf den Umfang ihrer Ausbildung Studierende jedenfalls dann verfügbar, wenn sie ernstlich bereit sind, das Studium zu Gunsten der Aufnahme einer mehr als kurzzeitigen Beschäftigung sofort abzubrechen (vgl. Gagel, AFG, § 103 Anm. 141 f und § 103 a Anm. 31; für kurzfristige, innerhalb eines Studiums liegende Praktikantenzeiten s.

§ 103Nr.

42). Randnummer 20 Allerdings hat die Beklagte zutreffend auf die Rechtsprechung des

1. Senates des BSG hingewiesen, nach der ein Student der Arbeitsvermittlung im Sinne des § 103 AFG objektiv nicht zur Verfügung stehe, wenn er ein reguläres Hochschulstudium so betreibe, daß dadurch jegliche marktübliche Berufstätigkeit von mehr als kurzzeitigem Umfang ausgeschlossen sei. Der Student könne eine hiernach fehlende Verfügbarkeit nicht dadurch herstellen, daß er bereit sei, sein Studium im Falle eines zumutbaren Arbeitsangebotes abzubrechen. Dadurch werde eine sinnvolle Freizeitbeschäftigung nicht ausgeschlossen. Der Arbeitslose könne wie jeder andere, insbesondere wie jeder Berufstätige Beschäftigungen aus Liebhaberei, aus kulturellen, karitativen, sportlichen oder gesundheitlichen Interessen und zum Zeitvertreib nachgehen. Es sei offenkundig, daß eine derartige Nutzung der Freizeit allein weder die Bereitschaft noch die Möglichkeit beeinträchtige, anstelle dessen auch eine Beschäftigung im Arbeitsverhältnis auszuüben. Eine Betätigung stehe jedenfalls dann im Gegensatz zu den Anforderungen der objektiven Verfügbarkeit, wenn sie auf längere Dauer angelegt und planvoll gestaltet sei sowie derart betrieben werde, daß sie die für eine Berufstätigkeit erforderliche Zeit vollständig in Anspruch nehme, die mithin für jeden Tag, an dem sie stattfinde, die Möglichkeit ausschließe, berufstätig zu sein. Diese Rechtsprechung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Randnummer 21 Der erkennende Senat hat bereits mit Urteil vom
2. Juni 1991 (info also 1991, 183) dargelegt, daß dann, wenn eine Bildungsmaßnahme – wie vorliegend – nicht mit tatsächlichen oder rechtlichen Bindungen des Arbeitslosen einhergeht, die Bildungsmaßnahme die Verfügbarkeit des Arbeitslosen ebensowenig wie andere zulässige Freizeitbeschäftigungen beeinträchtigt. Die Folgerung des
3. Senats des BSG, der Arbeitslose müsse sich der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamts aktuell zur Verfügung halten und damit werde folglich ein Zustand der Verhältnisse des Arbeitslosen beschrieben, wie er von vornherein täglich vorhanden sein muß, erscheint logisch nicht haltbar. Diese Verpflichtung des Arbeitslosen wirft stets erst die Frage auf, ob und wie sie als erfüllt anzusehen ist; diese Frage kann entgegen der angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht „folglich” schon beantwortet sein. Daran hält der erkennende Senat fest. Randnummer 22 Die angeführte Rechtsprechung des
4. Senats des BSG erscheint auch verfassungsrechtlich nicht haltbar. Mit ihrer Entscheidung, ein Studium an der Universität durchzuführen, hat die Klägerin von ihrem in Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verbürgten Recht der Freiheit der Berufswahl Gebrauch gemacht. Dieses Recht umfaßt auch die Freiheit, durch weitere Ausbildungen die Voraussetzungen für die Ausübung anderer Berufe, als sie bisher ausgeübt wurden, zu schaffen. Die Freiheit der Berufswahl ist nämlich nicht beschränkt auf den erstmaligen Zugang zu einem Beruf, sondern erstreckt sich auf den das ganze Berufsleben durchziehenden Prozeß der Berufsfindung (BVerfGE 7, 377, 401 ; 17, 269, 276). Aus der verfassungsrechtlichen Garantie dieses Rechts folgt die Unzulässigkeit von gesetzlichen Behinderungen in der Ausübung dieses Rechts, die nicht durch Gründe des Gemeinwohls zwingend geboten sind (BVerfGE 7, 377, 405 ). Insbesondere darf durch das öffentliche Leistungsrecht der Zugang zu einem gewählten Beruf nicht erschwert oder wirtschaftlich unmöglich gemacht werden (BVerfGE 82, 209, 223 ; 228 f), weshalb im Zweifel die gesetzlichen Vorschriften in diesem Rechtsbereich zugunsten der Berufsfreiheit auszulegen sind. Deshalb hat eine mit Art. 12 GG nicht mehr zu vereinbarende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit die Rechtsprechung des BSG etwa auch zu Recht angenommen, wenn durch Berufswahlentscheidungen des Arbeitslosen dessen durch Beitragsleistung erworbener Anspruch auf Arbeitslosengeld ausgeschlossen oder eingeengt wird. § 103 AFG enthalte keinen Anhalt dafür, daß eine so entscheidende Maßnahme der Steuerung des späteren beruflichen Lebens anders zu behandeln sei als sonstige persönliche Lebensumstände, die den Arbeitslosen an einer vollschichtigen Tätigkeit hinderten und deren Beseitigung nicht zumutbar sei (

§ 103Nr.

6). Nach Auffassung des Senats geht es nicht an, solche den Arbeitslosen zeitlich ebenso wie eine Ausbildung in Anspruch nehmende Tätigkeiten, die seinen kulturellen, karitativen, sportlichen und gesundheitlichen Interessen entspricht, anders zu beurteilen, als solche Tätigkeiten, die Ausdruck einer Berufswahlentscheidung im Sinne des Artikel 12 Abs. 1 GG sind (Gagel a.a.O. § 103 a Anm. 33; Wissing, Ein Numerus clausus für studierwillige Arbeitslose, in: Festschrift für Simon, 1987, Seite 829, 841 f). Die Verfassung steht einer Auslegung des § 103 AFG entgegen, die dieser Entscheidung nicht genügende Beachtung schenkt und den – auf die Lohnersatzleistung Arbeitslosengeld im Regelfall angewiesenen – Arbeitslosen faktisch zwingt, seine berufsbezogene Entscheidung entweder gänzlich rückgängig zu machen oder seine Tätigkeit (hier: Studium) doch in erheblichem Umfang zu reduzieren. Randnummer 23 Auch daß die Interessen der Versichertengemeinschaft an einer unverzüglichen Beendigung der Arbeitslosigkeit gegen die Rechtssprechung des

1. Senats des BSG sprechen, hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom
2. Juni 1991 bereits deutlich gemacht. Es ist kein Grund ersichtlich, die Teilnahme des Arbeitslosen an einer Ausbildung durch Verweigerung des Arbeitslosengeld zu „bestrafen”. Die solchermaßen aktiv verbrachte Zeit der Arbeitslosigkeit entspricht vielmehr den Interessen der Versichertengemeinschaft. Zahlreiche Untersuchungen haben belegt, daß Arbeitslosigkeit zu schwersten psychischen und sozialen Belastungen führen kann (vgl. Gagel a.a.O. vor § 100 – C – Anm. 1 ff. mit zahlreichen Nachweisen). Gerade auf diesen sozialen Aspekt hat auch die Klägerin anschaulich hingewiesen und in ihrem Widerspruchsschreiben vom
3. April 1983 verdeutlicht, ihr jetzt während der Arbeitslosigkeit aufgenommenes Studium solle dazu dienen, weiterhin in einem geregelten „Arbeitsalltag” zu leben und einer „Arbeitsentwöhnung” vorzubeugen. Randnummer 24 Vor diesem Hintergrund hat es der
4. Senat des BSG – ohne die Frage zu vertiefen – zu Recht als bedenklich angesehen, in Fällen einer längeren Arbeitslosigkeit jede auf längere Dauer und planvoll gestaltete Tätigkeit während der üblichen Arbeitszeit unabhängig von einem Aufgabewillen auszuschließen (

§ 103Nr.

42). Zutreffend hat er in seinem Urteil vom

1. Juli 1989 – 11 RAr 7/88 aber bereits erkennen lassen, daß an den Nachweis eines solchen Aufgabewillens Hohe Anforderungen zu stellen sind. Diesen Nachweis hält der Senat vorliegend für erbracht. Er ist darüber hinaus der Überzeugung, daß die Klägerin, sofern für sie im streitigen Zeitraum die mit Wirkung vom
2. August 1979 aufgehobene Ruhensvorschrift des § 118 Abs. 2 AFG Anwendung finden sollte, die nach dieser Vorschrift bestehende Vermutung, daß ein Student während eines Hochschulbesuchs der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung steht, widerlegt hat (zur Auslegung des § 118 Abs. 2 AFG a.F. s.

§ 118Nr.

5). Randnummer 25 Daß die Klägerin zu einer sofortigen Aufgabe ihres Studiums bereit war ist nicht nur ihrem Schreiben vom

1. April 1983 zu entnehmen, in dem sie ausdrücklich erklärte, sie warte auf eine Vermittlung in eine Arbeitsstelle und es sei ihr jederzeit möglich, das Studium im Falle einer „Arbeitschance fallen zu lassen”. Auch in ihrem Schreiben vom
2. Januar 1985 hat sie nochmals darauf hingewiesen, sie sei trotz ihres Studiums jederzeit in der Lage, eine Arbeit aufzunehmen. Sie würde sogar trotz der inzwischen erreichten hohen Semesterzahl das Studium sofort abbrechen, falls sie eine Dauerstellung finden würde. Vornehmlich hat die Klägerin ihren Aufgabewillen jedoch dadurch unter Beweis gestellt, daß sie auch während des Studiums Beschäftigungen, die mehr als kurzzeitig waren, aufnahm. Nicht nur war sie aufgrund einer Vermittlung der Beklagten in der Zeit vom
3. Dezember 1984 bis
4. November 1985 vollschichtig als pädagogische Mitarbeiterin bei der Arbeiterwohlfahrt tätig, sie suchte auch eigeninitiativ Arbeitsmöglichkeiten, die sie 1986 bei der IG-Metall, mithin sogar zu einer Zeit fand, als sie bereits eine erhebliche Studienzeit (Semesterzahl) zurückgelegt hatte. Die während des Studiums aufgenommenen beitragspflichtigen Beschäftigungen hatten offenbar keine negativen Auswirkungen auf ihre Ausbildung. Dies unterstreicht die Ernstlichkeit ihres Aufgabewillens ebenso wie der Umstand, daß die Klägerin bereits mit der erfolgreich abgelegten Prüfung zum Diplom-Politologen über einen berufsqualifizierenden Abschluß verfügte. Randnummer 26 Aus diesen Darlegungen ergibt sich auch, daß an der subjektiven Verfügbarkeit (§ 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AFG) der Klägerin keine Zweifel bestehen. Sie war auch nach dem
5. April 1983 bereit, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen. Diese Bereitschaft hat sie nicht nur anläßlich der am
6. März 1983 erfolgten Antragstellung und Arbeitslosmeldung zum Ausdruck gebracht, sondern sie auch im Widerspruchsschreiben vom
7. April 1983 eindeutig gegenüber der Beklagten erklärt. Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Bereitschaft besonders deutlich dadurch unterstrichen, daß sie während ihres Studiums ihr angebotene Arbeitsmöglichkeiten auch tatsächlich wahrnehmen. Randnummer 27 Schließlich konnte die Klägerin auch im Sinne des § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG das Arbeitsamt täglich aufsuchen und war für das Arbeitsamt erreichbar. Dies wird auch von der Beklagten nicht bestritten. Randnummer 28 Da der Bescheid vom
8. April 1983 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. August 1983 nach alledem rechtswidrig ist, soweit die Zeit vom
10. April 1983 bis
11. November 1984 betroffen ist, hätte die Beklagte über dessen Rücknahme eine Ermessensentscheidung treffen müssen. Die fehlende Ermessensausübung führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheides vom
12. Oktober 1987 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
13. März
14. Die Beklagte hat deshalb entsprechend dem Urteil des SG über den Rücknahmeantrag der Klägerin unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats nach pflichtgemäßem Ermessen erneut zu entscheiden (§ 131 Abs. 3 SGG). Randnummer 29 Die Berufung der Beklagten ist lediglich insoweit begründet, als sie sich auch gegen die Aufhebung ihres Bescheides vom
15. April 1983 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
16. August 1983 durch das SG wendet. Zutreffend hat die Beklagte dargelegt, daß diese Entscheidung des SG nur dann gerechtfertigt wäre, wenn eine Reduzierung des Ermessens „auf Null” gegeben wäre. Dies ist jedoch selbst nach Auffassung des SG nicht der Fall, weil es in den Entscheidungsgründen die Beklagte lediglich für verpflichtet gehalten hat, den Antrag der Klägerin auf Überprüfung des Bescheides vom
17. April 1983 neu zu bescheiden. Randnummer 30 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG, diejenige über die Zulassung der Revision auf § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190007574